摘要:铛铛代界js金沙城娛樂城出现全球化特点,劳工随着跨国公司和集团公司之激增和扩大而日益频繁地跨境活动,使得涉 外js金沙城娛樂城法案件日益增多,js金沙城娛樂城法域外效力问题开端凸显,js金沙城娛樂城法的司法性质是公法照样私法抑或其他、域外效力之内涵界定和js金沙城娛樂城法域外实用的基本如多么一般理 论问题值得先行商量。

 关键词:js金沙城娛樂城法;司法性质;域外效力;演进基本

  一、问题之提出

铛铛代界,js金沙城娛樂城出现出全球化特点。企业基于各地区之原料金沙国际平台登录及人力市场之考量,有全球构造之须要,而现代交通、运输及通信之蓬勃,跨国成长成为企业永续 经营之重要策略,故而跨国企业成为现代社会之广泛现象;并且由于工业成长的层级不合,工业先辈国度的js金沙城娛樂城力投入高科技家当为多,对传统家当和低技巧的 重劳开工业,延续引进外籍劳工予以弥补,从工业落后国度引进外国js金沙城娛樂城者,成为全球化的必定js金沙城娛樂城现象,从而激起诸多外劳问题;跨国企业的成长对国际企业人材 产生巨大年夜需求,其治理在于治理人员,必须对企业所有地之人文情况有更深一层之知道,由于每个国度都有其特别的文化,亦有其特别的习惯和情面,劳务治理 人员对此等特别的情况要能妥当处理方能顺利杀青企业目标,此类人材与之需求和培养,亦成为全球化时代的js金沙城娛樂城现象。[1]

全球化的日益推 进与信息技巧的成长推动着国度js金沙城娛樂城关系的成长,本钱、货色、办事与技巧之移动不再有界线限制,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益广泛,跨国经营 合作日益增多,大年夜小公司皆能感触感染到国际竞争之压力。[2]我国自加人WTO后而加倍深刻地融入全球一体化,综合国力日益晋升,外汇储备宏大年夜,国度履行“走 出去”计谋,大年夜量中资企业到海外拓展。据统计,在境外居住的我国公平易近现有500多万人,在境外建立的中资企业逾越1.2万家。[3]大年夜量劳工随之到海外工 作,大年夜抵经过三种情势:其一,境内的用人单位将与之签订js金沙城娛樂城合同的js金沙城娛樂城者吩咐?消磨至海外工作。或由境内的用人单位将其js金沙城娛樂城者吩咐?消磨至海外雇主工作,或是境内的用 人单位在国外承揽营业,然后将其员工带出海外实施js金沙城娛樂城义务。其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立js金沙城娛樂城关系的js金沙城娛樂城者派 遣至海外工作。其三是我国境外就业中介将我国js金沙城娛樂城者介绍到海外就业。[4]

据统计,截至 2012年5月末,我国在外各类劳务人员82.7万人。[5]截至2011年事尾,在华就业外国人约22万人,约占在华常住外国人总数的37%,重要为三 资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表。[6]可见,随着经济的全球化成长,国内、国际两个市场的渐渐拓展,企业的国际化过程加快,不论是来华就业、创 业的外国籍技巧人员,照样去海外投资与海外跨境就业人员逐渐增多,都邑触及js金沙城娛樂城法的实用问题,js金沙城娛樂城法的国际身分成份日益凸显,随之而来的是近几年来海外劳 动胶葛频发,大年夜多由于工资待遇、不法歧视等与外方雇主、吩咐?消磨公司、本国公司产生争议,有的乃至导致大年夜型群体性事宜,激起大年夜量到我驻外使领馆“上访”事宜, 使得交际部领保司琳琅满目。[7]

此类涉外js金沙城娛樂城胶葛问题不但触及劳工权益之保障,并且对毕竟实用哪个国度的js金沙城娛樂城法来讲,也关乎企业人 事本钱之考量,是以有加以研究之须要。一是本国公司雇佣外籍劳工时,应实用我国js金沙城娛樂城法照样该外籍劳工本国的js金沙城娛樂城法?二是企业到海外投资,在本地成立分公司 后,吩咐?消磨本国人前去任职或在本地雇佣具有我国国籍人士时,毕竟应当实用何国之js金沙城娛樂城法?一言以蔽之,我国的js金沙城娛樂城法在两种情况下有无域外效力?

笔者认为,js金沙城娛樂城法域外效力的一般理论问题有:一是js金沙城娛樂城法的性质若何?是公法照样私法?由于在传统国际私法学者看来,国际私法只触及私法范畴的问题,并且 依冲突规范所指引的司法只是私法,而弗成能是公律例范。在他们看来,公法履行的是国度的公权力,是为了保障国度公共本能性能的实现,而法官只能根据本国司法的 敕令行事,而无义务履行外国国度的权力以促进该外国国度的公共本能性能的实现。因此法官在具体案件中面对其所要实用的外公法,起首必须判定是公法照样私律例 范。[8]二是域外效力之界定,个中作甚域内效力、域外效力或域外实用、域外管辖权?此类概念之厘清多是商量js金沙城娛樂城法域外效力之条件。三是作为一个具有鲜 明域内实用特点的部份法为甚么要域外实用,其演进基本安在?本文将逐次展开阐述。

  二、js金沙城娛樂城法司法性质之商量

(一)js金沙城娛樂城法的司法性质之争

如上所述,js金沙城娛樂城法的性质商量关乎其可否域外实用的问题?故有起首商量的须要。有学者认为js金沙城娛樂城法是公法,亦有学者认为其是私法,抑或是其他,一向富有争议。

我国粹理界对js金沙城娛樂城法的司法性质存在争议,第一种不雅点认为,js金沙城娛樂城法是平易近法的一个构成部份,属于私法;第二种不雅点认为,js金沙城娛樂城法调剂的js金沙城娛樂城关系带有行政附属关 系,是行政关系的一部份,是以js金沙城娛樂城法属于公法范畴;第三种不雅点认为,js金沙城娛樂城法是社会法的构成部份,属于社会法范畴;第四种不雅点,也是我国js金沙城娛樂城法学界的大年夜部份 学者的不雅点,认为js金沙城娛樂城法既不属于公法,也不属于私法,而属于为实现社会公共好处和小我好处兼顾、公法与私法调剂手段并用的与公法和私法并列的第三法域,也 有人直接将其同等于社会法范畴。[9]其实要弄清楚js金沙城娛樂城法的司法性质,照样要对js金沙城娛樂城法本身之特点和作甚公法、私法、社会法等有着比较深刻的认知与比较才 能将其相互厘清,划清界线。

对js金沙城娛樂城法与传统的公法、私法进行辨别还不是太难。传统的法学理论将司法分为公法与私法两部份,最早可溯源至 罗马法时代,规定国度公事的为公法,规定小我好处的为私法。[10]后来的近代学者,以规定国度与人平易近之权力义务关系者为公法,以规定人平易近相互间之权力义 务关系者为私法。[11]如今一般认为,公法触及国度好处和社会公共好处,私法触及私家好处。在调剂的原则上,公法强调国度干涉,其法条规定具有刚性,当 事人不得协定变革;而私法强调“契约自由”、“当事人意思自治”。如行政法是典范的公法,平易近轨则是典范的私法。

从广义上说,js金沙城娛樂城法是以 “js金沙城娛樂城者”为中间的司法部份,js金沙城娛樂城者处于从属js金沙城娛樂城关系中,不但表示在经济上的依附,还表示在司法上之从属,劳资两边资强劳弱、好处博弈不均衡,在此根本面 上,js金沙城娛樂城法借力公法手段确保公道的js金沙城娛樂城条件、课以雇主必定之公法义务以实现劳资间本质同等,并承认集体js金沙城娛樂城关系,让劳资两边自治解决争议,并在其解决争议 遇有艰苦时,由国度司法与机制出面调处,故js金沙城娛樂城法属于亚里士多德《伦理学》中所说起的交换公理的范畴,以促进经济交换关系中本质同等为目标,其在本质上仍 带有浓厚的私法属性,根本上仍受私法原则之安排,只是在实用时遭到国度必定强度之公法限制。越是劳资两边势均力敌的处所,js金沙城娛樂城法的私法特点越强;越是两边 气力差异的国度,js金沙城娛樂城法的公法特点越强,正是基于此特点,js金沙城娛樂城法始从周全债化的平易近法体系平分别出来,渐成一个自力的司法部份,可以说其公、私法特点的强弱 是基于不合国度的劳资气力比较而出现动态变更的场景,其根本面源自私法,但有很多国度较多地仰赖公法管束手段,故将其纳入纯粹之私法范畴,或纯粹之公法范 畴,都不铛铛,也不克不及科学地揭露其特点。

社会法是20世纪以来成长之法域,关于其概念、范畴与体系,世界两大年夜法系国度也不太一致。如德 国社会法是指为公法与私法之外之第三法域或集团法,广义之社会法是指为实现社会政策而制订之司法,诸如js金沙城娛樂城法、花费者保护法、室庐法、医事法等,狭义之社 会法乃指自力法域之社会安然法,概指与社会安然有关之司法或社会给付法。其体系重要为js金沙城娛樂城促进、教导促进、健康保险、年金保险、伤害保险、战斗被害人补 偿、暴力犯法被害人补偿、房屋补贴、后代补助、社会扶直等。[12]

而在法国,社会法在法文中含义广泛,凡关于公共秩序或好处、js金沙城娛樂城关 系和经济安然保障之司法,且不属于传统公法学所界定之研究范围者,皆以社会法称之。一般学者所称之社会法,包含以研究js金沙城娛樂城关系为重要内容的js金沙城娛樂城法,和 研究社会安然制度相干律例范的社会安然法,重要包含社会保险给付、职业病及js金沙城娛樂城灾害给付、老年补助和家庭补助给付等社会安然制度。[13]而日本学者代 表性看法中的社会法,是指基于本钱主义构造性抵触的受害者阶层(集团)的实践请求,经过过程国度权力的有限度让步,以确保此等阶层之生计为价值理念而成立的法 体系,其重要包含js金沙城娛樂城法、社会保险法、情况法、花费者保护法、教导文化法等法域。[14]

而在英美国度,社会保障法(Social Security Act)与js金沙城娛樂城法是不相上下的。不难发明,大年夜陆法系的一些国度将js金沙城娛樂城法涵盖于社会法之下,而英美法系的某些国度一般只有社会保障法的概念,并没有社会法统摄 js金沙城娛樂城法之说。可见,若说js金沙城娛樂城法属于社会法,在德、法、日诸国,倒也精确;若放在英、美等国,可能就不太精准了。

那js金沙城娛樂城法与社会法之间究 竟是甚么关系,js金沙城娛樂城法与平易近法、经济法和行政法的关系的辨别照样较为清楚的,但其与社会法的融合,乃至有些人认为js金沙城娛樂城法就是社会法,社会法就是js金沙城娛樂城法;还 有些人认为js金沙城娛樂城法属于社会法的一部份,因而可知二者的关系非同一般。直言之,社会法是以“人”之生计保障为主旨之司法,不论在司法构造上称为社会保障、社 会安然、社会福祉等,社会法之目标在于对足以构成一小我生活威逼、危险之包袱予以减轻;利用社会保险与社会帮助、救助等手段发挥公力弥补性的扶直功能,对 于身心条件晦气益者之生活马脚予以避免,其终究目标也在于杀青生活于社会中人与人之间之本质同等。故此,js金沙城娛樂城法与社会法在终究目标上完全一致,功能上相辅 相成,但在实现目标的办法与手段上重要存在以下差别:[15]

其二,js金沙城娛樂城法经过平易近法而生,根本上仍受私法原则之安排,故在合同关系中当 事人地位之同等、内容的自由和“合同标的”之“对价等值”诸不雅念,虽受一些社会法性质之限制,却并未全然放弃,故而js金沙城娛樂城法整体上属于亚里士多德所谓的 “交换公理”之范围,即好处分派等量齐观,特别在交易上最为明显,且须遵守对价等值原则;而社会轨则以各尽所能、各取所需为原则,带有社会资本重新分派之 色采,才能较强者固然可取得较多之好处,但才能较弱者则取得相对较多之照顾,其实不产生对价等值之问题,故而社会法属于分派公理之范畴,亦即对所有的人并非 等量齐观,而是依其在集团中所居之地位与庄严而定其所应分派之好处。

其二,js金沙城娛樂城法中个别js金沙城娛樂城合同与集体合同,均为“现代”当事人之间的 合同,其间乃是一种横向之合同关系;而随着高龄社会之光降,“现代”之支出倒是由“下代”来付出,构成所谓“代间合同”或“代间合作合同”,诸如我国今朝 养老保险范畴实施的“现收现付”制,故而构成“代际的”垂直纵向关系。

其三,固然js金沙城娛樂城法与社会法都遭到社会连带思惟之影响,但js金沙城娛樂城法强 调当事人世司法关系之自立性构成,是以不论是个别js金沙城娛樂城合同照样集体合同,当事人世之商定即系当事人世司法关系之基本,故其基金沙国际平台登录基本则为契约自由;而社会法基 于社会政策之须要,国度出面来指导、统制、干涉、监督,以保护公平的社会生活,保护经济上的弱者,其不只实施契约逼迫,契约之效力也不以当事人之意思为基 础,而是依司法规定产生。

固然二者存在上述差别,但二者在一些范畴存在并存关系,如工伤保险之医疗支授与社会保险之医疗保险;一些范畴 将存在代替关系,即社会法在某些方面将渐渐代替js金沙城娛樂城法之规定,如将来将以全平易近健康保险代替现存的各类基于不称身份设置的特别社会保险等;有些方面存在优先 关系,如工伤保险之社会安然义务优先于雇主之契约义务;一些方面存在互补关系,如经济补偿金、退休金、掉业保险、掉业救济等;而在其他一些方面可能存在竞 合关系与过渡关系等,是以,将js金沙城娛樂城法完全同等于社会法其实不精确,二者是存在慎密接洽关系但又有所分野的学科。

可见,js金沙城娛樂城法既非纯粹之私法,亦非纯粹之公法,亦非直接同等于社会法,精确地描述,多是介于公法与私法之间与社会法有较大年夜交集之自力法域。

(二)中外js金沙城娛樂城法的运行轨迹及其私化趋势

西方国度最初将js金沙城娛樂城关系周全债化,由平易近法调剂,迄今在《德公平易近法典》第二篇第八章规定的各类债务关系法中第611条至第630条依然留有雇佣合同之相干 规定,[16]而在熟悉到js金沙城娛樂城关系的社会身分和人身属性以后,渐将js金沙城娛樂城关系从平易近法的纯私法调剂平分别出来,同时注入了国度干涉的公法调剂方法,js金沙城娛樂城法遂逐 渐成为一个自力的司法部份。

固然js金沙城娛樂城法已自力成为一个学科,但西方国度js金沙城娛樂城法的私法属性依然很强,假设硬将其纳入私法范畴,可能亦不 为过,不论是平易近法典中残留的雇佣合同之规定,照样其集体js金沙城娛樂城法与个别js金沙城娛樂城法等量齐观,崇尚私力之自由博弈,少加当局之公力干涉,都有所印证。如英国的理论 界和司法界之主流不雅点认为,集体协定对工会和雇主均没有司法束缚力,协定两边弗成能经过过程司法来逼迫履行集体协定。协定完端赖两边的自发和气力去实施,法院 和当局皆不插足,当局信赖两边各自具有足够的气力和制裁手段去催促集体协定的实施,任何的司法制裁办法只可能使局面变得加倍糟或延长劳资冲突,让两边自 身采取对临盆和收入影响最小的方法去解决两边之不合。而德、法、意、挪威、芬兰等大年夜陆法系国度则认为,集体合同也是债的一种产生根据,按照“契约必须严 守”原则,两边皆须实施合同商定之义务,不然要承当背约义务。[17]

可见,西方国度对js金沙城娛樂城法的立场是,将其作为一种“社会自治行政” 对待,授权于劳资两边自行负责,当局居于超然的居中协调和合时干涉之地位,这一般与其有着市场经济的大年夜背景、存在强势之工会、js金沙城娛樂城权力的授与与保护到位、 当局为有限当局等身分有关,其js金沙城娛樂城法运行轨迹根本上可称之为“私法公法化”模式。

而我国在之前经久实施筹划经济体系体例,对js金沙城娛樂城力一向实施 统包统配的就业制度,不承认js金沙城娛樂城力归js金沙城娛樂城者小我所有,不承认市场经济,所有的企业、人力资本等都是“公众的”,处于高度的国度管束状况,实施低工资、高就 业之政策,将js金沙城娛樂城关系周全公法化,其其实那个年代,几近所有司法都是公法,可能连平易近法都不须要,更妄谈存在真实的js金沙城娛樂城关系。随着国度市场经济政策之确立, 用人单位享有了用工的自立权,js金沙城娛樂城者享有了择业的自立权,js金沙城娛樂城合同制度取得了广泛履行。20世纪90年代以降,国企改革加快推动,存在大年夜量下岗后亟须再就 业之职工,然规范劳资关系根本法尚付阙如,国度遂在1994年经过过程《js金沙城娛樂城法》,但该法主如果规范正规就业的js金沙城娛樂城者和正规就业部份,对非正规就业者的相干事 务并没有规范。随着市场经济的渐渐深刻,大年夜量非正规就业者的js金沙城娛樂城权益得不到保护,国度遂在2008年实施带有高度公法属性的《js金沙城娛樂城合同法》,对雇主之意思表 示、解雇权等诸多方面进行限制;同时出台《就业促进法》高调宣示当局的促进就业之姿式;出台《js金沙城娛樂城争议调剂仲裁法》援助劳工及时公平解决与资方之争议。从 纵夙来看,国度对js金沙城娛樂城关系的运行由本来的直接设立和安排改变成指导、监督和保障,从而使js金沙城娛樂城关系调剂进入公法与私法手段并用之时代。

但 我国市场经济之发育较之西方落后,我国今朝的js金沙城娛樂城法可谓集体js金沙城娛樂城法稍欠蓬勃,个别js金沙城娛樂城法大年夜行其道。若按传统公私二分法之分类,当下之js金沙城娛樂城法无疑本该带有浓 厚之私法色采,《js金沙城娛樂城合同法》应是平易近法范畴内js金沙城娛樂城合同的特别法,但囿于我国的工会情势、强有力确当局等身分之存在,js金沙城娛樂城者之自由博弈才能根本没法与资方抗 衡,js金沙城娛樂城关系难以像西方国度那样彰显私法属性,这是中外不合的地方,当局不能不济弱扶倾,国度公权力强烈参与。不论是1994年《js金沙城娛樂城法》,照样2008年 《js金沙城娛樂城合同法》,抑或是其他的js金沙城娛樂城司法、律例,皆带有极重的公法性质,是以,我国今朝的js金沙城娛樂城法,其公法属性强,私法属性弱。为此,有人称我国js金沙城娛樂城法走了一 条“公法私法化”的门路,这具有必定事理。

纵不雅人类社会js金沙城娛樂城法的成长汗青,不难发明,虽然世界上一些国度和我国在js金沙城娛樂城法的成长上走了两 条不合的门路,但在js金沙城娛樂城法兼有公法与私法属性、必须兼采公法和私法调剂手段方面已杀青共鸣。另外,世界上一些国度的js金沙城娛樂城法的私化现象日益加强,这里的“私 化”,包含私法化、私家化等,其意思因语境和国境而异。如在美国,“私化”是指最近几年来随着新自由主义的鼓起,而出现的对大年夜当局的鞭挞和主导美国公共政策 的社会安然网解体的现象。[18]当事人两边在司法规定的范围内,签订小我或集体的js金沙城娛樂城合同;经过工会组织经过过程私立仲裁法式榜样解决争议,国度逐渐将履行人权 和js金沙城娛樂城标准之义务转移至私立仲裁者;在国度层面上,当局经过过程履行公司社会义务和公司的自我治理来推动js金沙城娛樂城法之私法化;而在国际层面上,私法化之合法性在联 合国全球公约和公司临盆守则风行之下加以推动。国度层面的js金沙城娛樂城立法日渐淡化,此种“新而正式的”反身性的js金沙城娛樂城法和推动性的js金沙城娛樂城标准日渐鼓起。[19]

我国js金沙城娛樂城法经过平易近法而来,本来具有很强的私法属性。如前所述,20世纪90年代中期以降,大年夜量掉业下岗人员面对再就业,经济低迷,为提振经济、增长就 业,国度于1994年推出《js金沙城娛樂城法》,实为js金沙城娛樂城基准性质之js金沙城娛樂城法的公法性质很强,后于2008年推出《js金沙城娛樂城合同法》,再次强化js金沙城娛樂城法之私法属性,虽然其仍 带有极强的公律例制特点,随着我国改革之推动和参加WTO,劳资之间的博弈会越来越向私法化偏向成长。WTO的《办事贸易总协定》(GATs)也将禁止 各国当局重新掌控包含js金沙城娛樂城治理等在内的私家化确当局本能性能。js金沙城娛樂城法兼具公私法的混合法属性及其私化趋势为其在域外实用奠定基本的同时也埋下了争议之种子。

 三、域外效力之界定

(一)“域”、“法域”与“范畴”

司法效力,按商定俗成的定义,即为司法的束缚力,是司法存在的方法,没有效力的司法只是之前的、死亡的司法或想象的司法。效力是司法的生命。[20]而 司法须要在必定的时空范围内针对必定事项生效实用,司法的效力范围是司法效力所及的时限、界线或范畴、对象,亦即平日所称的时光效力、空间效力、对人效 力。而司法的空间效力或属地效力即司法效力的空间范围,或司法在多大年夜的空间范围内有效。空间效力可分为域内效力和域外效力两个方面。前者是指司法仅仅在颁 布者权力所及的空间范围内产生效力,即在国内或境内有效;而后者则是指司法的效力延长至立法者管辖区域之外。司法的域外效力,顾名思义,是指相干司法在其 “域”外具有束缚力。因此“域”在“域外效力”之界定中至为关键。[21]

“域”,按照汉语的平日解释,一是指在必定疆界内的处所,疆 域,如区域、异域、域外、绝域等;二是泛指某种范围,如境域、音域等。[22]而在司法语境中,“域”有“法域”、“范畴”之分。有学者将法域界定为司法 有效管辖的范围,[23]也有学者将其界定为一个司法制度生效的特别司法空间。[24]范畴则是指一个特定当局有权管辖之地理区域,该地球外面部份处于某 一国度的排他性的占领和控制傍边,[25]平日为国际法上所指的一个国度国土之范围。可见法域强调司法有效管辖所及的主权范畴范围;而范畴则强调主权所及 的国地盘舆范围。二者之关系重要有三种可能:一是法域与范畴范围完全一致,多存在于单一制司法的国度;二是法域小于范畴,常见于多法域国度,如我国,存在 大年夜陆地区、喷鼻港地区、澳门地区、台湾地区四个法域;三是法域大年夜于范畴,如欧盟法之法域远远大年夜于其成员国的司法生效范畴。

域内效力与域外 效力中的“域”毕竟该参照“法域”照样“范畴”?在我国早年的法理学教材中,有些学者在分析司法的效力范围时以范畴为基本,认为司法的域内效力就是司法在 该国范畴内有束缚力,司法的域外效力是司法在该国范畴外有束缚力。[26]司法英语中extraterritorial一词指在特定管辖权的地理界线之 外。[27]如前所述,法域与范畴并纰谬等,若以范畴为基本,最少在法域小于范畴的情况下,会在无形中扩大年夜各法域司法的效力范围,从而与实际情况不符,因 此有学者建议,域外效力中的“域”参照法域为基本仿佛更合适些。[28]是以在近年的法理学教材中,有学者开端以法域来界定“域”。域内效力是指司法在 本法域内有效力。[29]

(二)域内效力、域外效力与域外实用、域外管辖权

在谈及司法的空间效力时,域内效力、域外 效力与域外实用、域外管辖权等词可能用得较为频繁,有须要加以熟悉。如前所述,若以法域为界定基本,则域内效力是指司法在本法域内有束缚力,按域内效力原 则,主权国度的司法平日在主权范围内的所有范畴生效,包含陆地、水域及其底土、上空和延长意义上的国土。

域外效力则指司法在本法域外 有束缚力,域外实用则指司法在本法域外得以实用。英文中extraterritoriality一词常被译为“治外法权”,指一国司法的域外实用,即该国 司法对该国境外的小我、权力及司法关系的实用。该词用来表示一国赐与外国的交际卸表、军舰等的免受该国司法管辖的权力,也用来指一国依合同或经过过程其交际使 节、领事在外国国土上行使管辖权。[30]解释该词最少有三种含义:一指司法的域外实用,二指交际官的交际宽贷豁免权,三指领事裁判权之类的权力。

域外效力正是基于司法的域外实用而产生拘谨力,是以域外效力概念与域外实用常常是一语两用,实为同义互用,但域外实用或说域外效力,毕竟是指本公法院 针对域外之人、物、行动等实用本国司法而产生拘谨力,照样指本国司法在域外的司法机关或行政机关得以实用或履行取得拘谨力,抑或其他?其实,不论是中国粹 者,照样国外学者,对域外效力的知道和界定都并非一致和简单易就。

美国粹者利·布里梅尔(Lea Brilmayer)与查尔斯·诺奇(Charles Norchi)在1992年合营签名揭橥在《哈佛司法评论》的文章中谈及,域外效力(或域外实用)这个词并没有固定意义。固然,其意味着案件中包含某些涉外 身分而非涉内身分,但这些身分具体指哪些?正在实用的司法为“域外实用”,是指案件的外国被告人在美国国内应诉,照样指本国被告人在国外应诉?[31]美 国第9巡回上诉法院纳尔逊(Nelson)法官曾在审理案件的否决看法中写道:“域外效力是大年夜家公认的一个疏松概念,正如这个范畴的司法实践显示,一个案 件可否称之为‘域外实用’案件远不明白”。[32]

虽然如此,照样有一些美国粹者和法院试图对域外效力进行界定。美国粹者奥斯汀·帕里 什(Austen L. Parrish)认为,域外实用是指一公法院针对产生在本国境外的外国行动人实用本国司法。司法的域外实用有时也指立法管辖权,这一点表示在1987年 《美国对外关系法(第三次重述)》的第402节规定上。[33]美国粹人弗兰克·巴尔扎诺(Frank Balzano)认为,域外效力的概念,在司法意义上,是指将美国司法实用于与外国相接洽关系的行动或触及外国公平易近的行动。[34]乔纳森·特利 (Jonathan Turley)亦认为,在美国看来,“域外效力”指美公法逾越美国国境实施,管束范围包含全部或部份在另外一主权国度国土内产生的行动,或在国际水域产生的 行动。[35]美国哥伦比亚巡回上诉法院曾在审理一个情况法的案件中认为,司法的域外实用是指对美国境外之行动实施治理。虽然此类受管束行动所产生的重要 影响不在美国境内,司法本身不会出现域外实用的问题,但只要此类国会试图管束之行动重要产生在美国境内即可。[36]法院此时对司法的域外实用并非由于某 部司法通常是域外实用,而是由于法院将该法之实用辨认为域内实用。不难发明,美国粹者和法院认为,域外效力是指本公法院针对域外之人、物、行动等实用本国 司法而产生拘谨力。

国际法经典著作《奥本海国际法》(第9版)在论及域外管辖权时亦表示出此类不雅点,其认为:“管辖权的国际问题几近完 全鄙人述情况下产生,即:一个国度直接或经过过程它的法院法式榜样,对在国外或产生在国外(最少可以辩称是如此)的人、家当或情况,想法主意它的声望。在这类情况 下,平日产生的问题所触及的是:有关的人、家当或情况的实际或推定的地位;假设它们的地位是在国外,法院地国度就要解释法院地司法的范围,使其在范畴外适 用;假设法院地司法被如许解释,管辖权的行使是否是包含对其他国度的权力或国度管辖权的公认限制的任何侵犯。”[37]

我国粹界对域外效 力之内涵的知道亦有不合,据笔者今朝所控制的材料,代表性不雅点重要有三种:第一种不雅点认为,域外效力指对域外的人、物、行动的拘谨力,即本公法院针对域外 之人、物、行动等实用本国司法而产生拘谨力。如有学者认为,司法的域外效力是指一国的司法不但实用于本国境内的本国人,并且实用于在本国境外的本国人和在 本国境内产生的、然后转移到本国境外的司法关系。[38]这一不雅点在刑法、竞争法、反垄断法等范畴的学理和实践均有所反应。

从各国刑法 及国际合同的规定来看,一国刑法不但能实用于本国范畴内的行动,并且在必定条件下能实用于本国范畴外的行动。[39]我国《刑法》第7条规定:“中华人平易近 共和国公平易近在中华人平易近共和国范畴外犯本律例定之罪的,实用本法,然则按本律例定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予穷究。中华人平易近共和国国度工作人员 和军人在中华人平易近共和国范畴外犯本律例定之罪的,实用本法。”第8条规定:“外国人在中华人平易近共和国范畴外对中华人平易近共和国国度或公平易近犯法,而按本律例 定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以实用本法,然则按照犯法地的司法不受处罚的除外。”刑法学者所指的域外效力是指国内法对境外产生行动的实用,即国内 法对境外行动的束缚力。

至于竞争法域外效力之界定,我国台湾地区学者亦认为,“盖国际贸易行动均触及外国之行动人或在外国之行动,将一 国国内之竞争法实用于触及外国之行动人或在外国之行动,属于竞争法之域外效力问题。竞争法可否实用于此等涉有域外身分之情况,亦即一国可否制订竞争法,以 实用于非纯粹之国内反竞争案件,必须按照制订规范管辖权的国际律例范予以决定。”[40]我国《反垄断法》第2条规定:“中华人平易近共和国境内经济活动中的 垄断行动,实用本法;中华人平易近共和国境外的垄断行动,对境内市场竞争产生清除、限制影响的,实用本法。”无疑亦是对此种不雅点之鲜明反应。

第二种不雅点认为,域外效力是指本国司法可以在其制订者管辖范围之外被域外司法机构或行政机关实用或履行的状况。承认司法的域外效力,则是指一国经过过程立法 或司法的方法接收或承认他公法在内国实用的情况。一国司法由外国司法机构实用于有关社会关系,该司法就有了“域外效力”。[41]这主如果一些国际私法学 者所秉承之不雅点,由于域外效力在国际私法这一部份法中地位异常突出,司法的域外效力被认为是产生司法冲突之条件,也是产生国际私法的条件,因此是构玉成部 国际私法问题的关键。[42]

18世纪末今后,德国粹者如萨维尼(Savigny)等将国际私法谓之为规定安排场合的界线之学;亦有学 者科塞斯(Cocceius)等以一国之司法,常为他公法院所实用,因此将国际私法称之为“司法的域外效力论”。[43]我国大年夜陆有学者亦认为,所谓司法 的域外效力,是指司法可以在其制订者的管辖范围之外而被本地司法机关予以实用的状况。而所谓承认司法的域外效力,则是指一国经过过程立法或司法的方法接收或认 可他公法在内国实用的情况。[44]简言之,域外效力意味着外国或境外的机构实用或服从本公法。

但这类不雅点也遭到国际私法学者和公法学 者的辩驳。若以“司法之域外效力论”来称呼国际私法,有欠妥当的地方,盖国际私法非为规定场合效力之学,更非以规定一国司法之域外效力。一国司法之效力,依 据国度自力主权说之原则,只及于本国范畴内,虽事实上外国有时采取内公法者,亦为该外国本公法行使之成果,非内公法之效力行于外国。[45]我国刑法学者 亦认为:“刑事审判与平易近事审判不合……而在刑事审判中,没有一个国度的司法机关会之外国刑法作为入罪和量刑的根据。”[46]

第三种不雅 点认为,不克不及绝对地认为司法的域外效力就是“在本法域外调剂有关的司法关系”,司法的域外效力并非只产生在外法域,亦可在调剂本法域内的涉外司法关系时体 现。内公法在必定水平和条件下承认外公法的条件下,将内公法与外公法置于同等实用的地位,一国司法经过冲突规范之援用而用于调剂有关的涉外司法关系,此为 司法域外效力的显性表示;而在此情况下,即使经过冲突规范之援用,内公法之实用被清除而实用外公法,但内公法之域外效力不克不及是以而被否定。凡是参与司法选 择,被推敲是否是被用于调剂有关的涉外司法关系本身就是司法域外效力的一种表示。此种“推敲”并非基于“国际礼让”,而是基于冲突法这一司法根据,这是司法 域外效力的隐性表示。冲突规范触及的各司法都具有域外效力,所不合的是其表示本身域外效力的方法有所差别。终究得以实用的一部或若干部司法以显性的方法表 现其域外效力,而未被实用的其他司轨则隐性地表示了本身的域外效力。[47]

至于域外效力与域外管辖权的关系,有学者认为二者为同一关 系,司法的域外效力有时又称为域外管辖权,互为表里,域外效力可能更多的是一种表象性的描述,域外管辖权才是较为规范的国际公法用语。[48]域外管辖权 是指法院可以或许在其国土范围外行使权力。[49]域外管辖权起始于美国的“长臂司法(long-arm statute)”和“长臂管辖权(long-arm jurisdiction)”,只要主不雅认为存在着某种“接洽身分”,或被告在其实力安排下,就随便任性扩大年夜行使司法管辖。主权国度对其国土之外的人、物、 事宜行动等,制订规范和标准,设定义务和请求,并经过过程逼迫力履行这类规范和标准,则行使了域外管辖权,履行了司法的域外效力。

管辖权是 一个词义丰富的概念,在国内法和国际法上有着不合的意义。《元照英美法词典》将管辖权界定为:①司法管辖权;(法院)裁判权;审判权;②(行政机关的)管 辖权;③管辖区域;管辖范围。[50]《布莱克司法词典》将其界定为:①当局对其国土境内的所有人和物行使声望的一般权力;②法院的审判权或宣布敕令之权 力;③政治或司法声望行使之地理区域(管辖区域);④政治或司法声望行使地理区域内的分区范围(管辖范围)。[51]可见,两部词典对管辖权的解释基本相 同。

司法管辖一词,在国内法的意义上,是据以肯定某个或某类案件应由哪个或哪类法院受理的标准;而在国际法的意义上,则意味着一国受理 某些具有涉外身分的案件的司法根据。涉外案件的国际管辖问题假设取得肯定,该案件应由管辖国何地、何类及何级法院受理,纯粹是一国国内法的问题,应当按照 该国的司法制度来决定。但也必须指出,一国国内法所规定的管辖标准,一般也能够反应当国对某一案件或某类案件的国际管辖问题的立场,并且也常被引伸出来, 实用于国际管辖问题的解决。[52]

国际法上平日援用“管辖权”一词来表达一国有权对其境内之人或家当依法行使其国内声望,一国有权管 理之行动,亦包含在国外或产生在国外的人、家当或情况。[53]西方国际法界进一步将此种管辖权分为三种相互接洽之种别:立法管辖权 (jurisdiction to prescribe or prescriptivejurisdiction),是指一国立法机构制订实用于特定情况的司法规矩之权力或权能;法律管辖权 (jurisdiction to enforce),是指一国行政机关等履行国度制订的司法规矩之权力或权能;裁判管辖权(jurisdiction to adjudicate),是指一公法院为依法解决司法胶葛而对或人或家当行使权力或声望之权能。这三种情势的管辖权,虽然整体相互接洽关系,但在某些方面存在 重要差别。比如说,一国可对特定情况下的域外行动(诸如当此等域外行动对本国境内造成足够之影响时)依法行使立法管辖权而不必征得他国之同意,但一国若不 征得他国之同意,则不克不及在他国境内行使法律管辖权。[54]

《美国对外关系法重述(第三次)》也有此“三分法”之规定,一般推定国度在 其境内行使立法管辖权,但也非毫无例外,如国际法承认对他国交际人员在本国境内之行动或过掉不克不及行使立法管辖权。[55]现代国际法也承认在必定情况下 一国可以在其主权国境之外依法行使其立法管辖权,这些情况是:本国领水中的外国人;悬挂本国国旗的船舶和飞机;国外的本国公平易近;在国外直接伤害本国公平易近之 人;假设国外之行动对本国境内造成影响且试图伤害本国重大年夜好处之人和其行动(如海盗与种族灭尽行动)构成背背国际社会的广泛管辖原则之人。[56]对 此类情况,国际法承认一国有权在其域外依法行使其立法管辖权、法律管辖权和裁判管辖权。不论国度在其域外行使权力是否是合法,该法并未规定国度在哪些情况 下可能对其域外行动承当司法义务,但就是这些概念规定了作为法源的管辖权。

可见,一国在国际法意义上是否是具有管辖权,须根据国际法得出 结论。可以说,国际法在某种程度上就是划分国度之间管辖权的司法。很多西方国际法学者认为国际法的目标和感化就是划分担辖权。如巴斯德万特 (Basdevant)认为,国际法的目标在于“建立有关国度间分派行使管辖权的规矩”,特里普(Tripel)认为国际法是“划分某个特定国度相对其 他国度的权力”的司法,凯尔森(Kelsen)则认为国际法的感化是“肯定每司法秩序的有效范围”。[57]此类阐述皆是强调国际法对国度权力划分的决 定性感化。经济行政法的域外效力是指国际法意义上的域外管辖权,按照霍尔姆斯(Holmes)大年夜法官的说法,这是国度是否是有权将司法实用于人们的所作所为 的问题。[58]js金沙城娛樂城法作为经济行政法的一个分支,其域外效力天然是指其国际法上的域外管辖权。

  四、js金沙城娛樂城法域外效力演进基本之解读

按照平日之知道,各国基于其本身的政治、经济、文化背景制订各自的js金沙城娛樂城法,在传统上js金沙城娛樂城法是一部具有鲜明本土实用特点的司法,或许今朝依然如此,为甚么有 些国度或地区的js金沙城娛樂城法要将其效力拓展至域外,其域外效力演进之基本安在?笔者认为,最少可从经济、伦理、政治、司法等视角对js金沙城娛樂城法域外效力之演进基本进行 解读。

(一)js金沙城娛樂城法域外效力演进之经济基本—经济全球化成长对js金沙城娛樂城法之影响

经济全球化之推动对各国js金沙城娛樂城治理与js金沙城娛樂城法 之实施带来挑衅。经济全球化对js金沙城娛樂城治理的重要挑衅来自于组织临盆本身的变更,特别是临盆过程全球网络化家当链之构成,js金沙城娛樂城力之国际分派,与其说日益分布在 公司之间,不如说是在网络化的各公司之间,经过跨国公司之主导,不平均地分布在全球,合营构玉成球临盆模式,很多货色在不合的国度制造而在全球发卖,终究 形玉成球国际贸易模式,此种临盆构造下的雇主,实际上已不再受制于任何一国的js金沙城娛樂城基准,从而对各国js金沙城娛樂城法之实施带来挑衅,正如国际劳工组织(ILO,以下 简称ILO)总干事在1997年的申报里所指出的那样,全球化威逼各国保护js金沙城娛樂城基准的自治治理:

ILO宪章明白解释每个平易近主国度要推 行社会公理之理念,……由于全球化更强调不合国度的同一行业或家当群的工人世之比较,从而摧毁这类理念贯彻之框架。随着蓬勃国度不同等现象的日益深化,开 始出现一种危险—全球化可能日益使得社会公理之实现变得仿佛不是一种承诺,而是一种威逼。[59]

经济全球化不但表示在跨国公司日益密 切的全球家当链的构成,还表示为全球金融本钱的融合、贸易自由化和日益扩大的外国投资,大年夜量跨境活动的金融本钱使得全球市场更具竞争力,亦对各国当局管 理之行动产生深远影响,正如前美国总统克林顿的政治参谋詹姆斯·卡维尔(James Carville)所云:“我之前认为,假设真的可以转世投胎的话,我来世必定要当个总统或教皇;但如今我想成为债券市场:由于你可威吓任何人。” [60]所以,经济全球化不但加重了国际竞争、弱化国度对市场活动之有效管控,并且与此同时减损各国js金沙城娛樂城基准履行才能。

但全球化并非自 发构成,其重要经过过程跨国公司这一载体或说代理人加以实现。假设跨国公司是全球化产生的重要叙言,那全球化亦同时促进了跨国公司和全球公司的敏捷成长,二 者相互依存并相互促进。根据结合国世界投资申报(UNCTAD, 2004), 6.1万家母公司已在全球建立了90多万个分公司,遍及世界各个国度。跨国公司供献了世界商品和办事出口的2/3,占全球国内发卖总量的近10%.跨国公 司多是全球公司,但全球公司未必是跨国公司,全球公司是指大年夜部份临盆和员工都位于母国之外的公司,比拟较而言,跨国公司平均有2/3的临盆和2/3的员 工位于母国。但一些跨国公司的资产、发卖和雇员中有50%以上位于母国之外,这些企业可被定义为全球公司,诸如英荷壳牌集团(Royal Dutch-Shell)、埃克森美孚(Exxon-Mobil)、大年夜众奥迪(Volkswagen-Audi)、IBM、拜耳(Bayer)、ABB、 尼桑(Nissan)、埃尔夫·阿奎坦(Elf Aquitaine)和雀巢(Nestle)等,雀巢公司87%的资产、98%的临盆和97%的雇员均在瑞士之外。[61]

跨国公司的 全球构造与临盆在给全球带来繁华的同时,也对传统上域内实用的js金沙城娛樂城法带来挑衅和例外。随着本钱、货色、办事与技巧之移动不再有界线限制,加上WTO《办事 贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, GATS)因势而生,其所规定的四种国际办事贸易模式,特别是第三种贸易存在和第四种天然人活动模式,[62]为企业与小我参与全球js金沙城娛樂城办事供给便利与保 障,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益广泛,各国工人和工会日益发明js金沙城娛樂城基准的“逐底比赛”(race to the bottom)现象,跨国公司将临盆活动转向那些市场潜力大年夜、治理律例松弛、js金沙城娛樂城标准低、情况请求不高的成长中国度或地区以降低本钱、进步效力,导致js金沙城娛樂城 临盆条件赓续恶化,工资与福利被最大年夜限度地压低,js金沙城娛樂城权益深受其害,在一些跨国公司的海外子公司的临盆经营中,几近广泛存在侵犯js金沙城娛樂城权力的现象,诸如“血 汗工厂”、不公平的低工资、不公道的工作时光、不安然的工作条件和遭受工头对人身和精力的虐待等。[63]可见,经过跨国公司实现的全球化过程及其跨境 制造的诸多灵活情势对传统js金沙城娛樂城法促进工作公理之才能提出挑衅,js金沙城娛樂城法日益须要超出国度来应对或规制国际或跨国js金沙城娛樂城模式。[64]

跨国公 司主不雅上在东道国背背或规避母国js金沙城娛樂城法的行动,造成其母国之劳工(包含外国劳工在内)与国外之本国劳工可能享受不同等的js金沙城娛樂城法保护水准,如有美国粹者指 出,美国的部份js金沙城娛樂城司法存在域外效力,而大年夜部份js金沙城娛樂城司法律例不存在域外效力,[65]造成美国国内的外国劳工较之国外的本国劳工享受更好的js金沙城娛樂城法保护,美 国公平易近、外籍居平易近与外国公平易近之间在域内与域外之js金沙城娛樂城法保护上不同等,有掉公平,因此建议对美国司法不具有域外效力之推定(thePresumption Against Extraterritoriality)进行重新评估与修改,将js金沙城娛樂城法之同等保护普及于国内与国外工作的所有美国公平易近身上。[66]固然这触及母国的劳 动法可否有域外效力和是否是取得东道国承认的问题。

虽然js金沙城娛樂城法的鲜明特点是由雇佣两边当事人协商的特定律例组合而成,其一般立法主旨是 为了保护工人之权益,整体上是一部域内实用的司法,[67]但跨国公司的经营模式客不雅上也为js金沙城娛樂城法的域外实用供给可能。若雇员在工作地国度之外的国度被雇 佣,或在工作地国雇佣的外国雇员,其可能会与雇主就实用法进行协商,只要在工作地国度的司法许可,实用他公法—或是雇佣时地点地国度的司法,或是两边当事 人的国籍国司法,或是前次雇佣地点国司法等。一般认为,雇员临时派往惯常工作地国度之外的地点工作,其应延续受制于惯常工作地国度司法之管辖,此种情况下 当事人选择之司法或惯常工作地国度之司法,不论是基于当事人之选择照样由于雇佣合同与惯常工作地国度的司法有最密切之接洽关系,其都具有了域外效力,此种域外 效力并非为任何司法所判决,不过是该司法尊敬当事人选法之意愿或承认合同的自体法。[68]

跨国公司的海外子公司在司法上可能为自力法 人,但其在经济上与母公司或许其实不自力,此种情况下,母公司规范雇佣合同之司法将广泛实用于子公司的雇佣关系,这类处理可能存在必定的来由:一是与外派员 工有关,平日是跨国公司子公司的治理层和具有必定技能而子公司地点国又不太轻易雇佣到的技巧员和工人等皆由母公司派驻,此类从生活水准高、js金沙城娛樂城标准高的国 家派来之雇员期望实用母公司地点国之司法,而非子公司地点地的工作地国度的司法;二是与js金沙城娛樂城力本钱比较相干,虽然跨国公司在海外设立子公司并非仅由于追逐 较低的js金沙城娛樂城力本钱,可能还有市场、资本、工会组织强弱等其他身分之考量,但没有人会期望不管身处何国、何地的跨国公司内部实现工资同等,但不合雇佣条件间 的调和将有益于削减js金沙城娛樂城力本钱之差别;三是出于人性主义之考量,主如果与职业安然与卫生范畴相干。特别是当跨国公司初人成长中国度建立子公司时,其所引人 的工艺和技巧本身储藏着必定的危险,而东道国却无此类避免或控制危险的司法律例,此时请求跨国公司子公司服从规范母公司职业安然律例较为妥适,实践中也多 依此而为,而将此种做法扩大到东道国律例还没有覆盖之其他社会范畴,如经过过程企业年金保护收人安然的办法乃至各类情势的工人参与等,却易激起争辩。[69]

不难发明,经过跨国公司实现的经济全球化,一方面使得js金沙城娛樂城法国际化程度加强,各国呼吁加强保护劳工的根本人权和自由,ILO因势而推出八大年夜核心公约, [70]其所确立的核心劳工标准开端取得全球的广泛性承认,成为保护劳工的核心js金沙城娛樂城权条目,一样成为衡量是否是为“心血工厂”、是否是扭曲自由贸易的考量身分 之一。美国和欧盟主导签订的自由贸易协定中,根本上都规定有js金沙城娛樂城权条目,如NAALC(the North American Agreement on Labor Cooperation)[71]、TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)[72]等,将js金沙城娛樂城权条目绑定于双边或区域性的自由贸易协定中的做法已势弗成挡,[73]后金融危机时代日益增多的贸易胶葛或贸易制 裁中,劳工标准也是个中的一份子。一国js金沙城娛樂城条件的水准,业已成为评价其国际地位的标准之一,乃至作为是否是进行公平贸易的认定条件之一。一些国度以我国利用 便宜js金沙城娛樂城力拓展出口,[74]而劳工权益未获充分保障为饰辞,在国际上批驳并抵制我国产品出口,频繁遭受的反倾销、反补贴等案件中都有此身分。因而可知, 一国的js金沙城娛樂城基准法,已不只是一国之内务,须推敲其国际上之影响。[75]

另外一方面使得各国js金沙城娛樂城法的实施越来越艰苦,须要对分布全球的 js金沙城娛樂城场合有所掌控,本国有须要对域外必定范围的js金沙城娛樂城关系进行管控,同时一些国度也想经过过程各类昭示或潜移默化的方法使本国js金沙城娛樂城法之规矩渗透渗出或影响他国之js金沙城娛樂城 市场。例如,富士康成都工厂2011年5月产生的爆炸事宜和由此产生的劳资胶葛引发美国本土各大年夜媒体之存眷。2012年1月25日,《纽约时报》登载题 为《苹果在中国的心血价值》(Appie’ s iPad and the Human Costs for Workers in China)的长篇报导,激起美国公众对苹果公司之抗议,呼吁其临盆第一部“道德的”iPhone.尔后该公司聘请美国劳工协会展开对富士康劳工情况的调 查,2月17日,富士康宣布从2月1日起将普工底薪上调16%~ 25%,升至每月1800元至2500元。[76]这就对传统上的js金沙城娛樂城法国度中间论和域外实用原则[77]构成挑衅,跨国公司成为js金沙城娛樂城法潜移国境实用之载 体,js金沙城娛樂城法的域外实用弗成避免,只能对其手段和成果加以知道与应对。[78]

(二)js金沙城娛樂城法域外效力演进之伦理基本—js金沙城娛樂城法道义功能之倡导

js金沙城娛樂城法不但发挥侧重要的经济功能,突出表示为雇佣关系构成贸易企业的须要基本之一,并且js金沙城娛樂城法决定雇佣两边当事人的权力和义务,其影响竞争市场中的企业 效力和雇主与雇员间或雇员集团间好处与风险之分派,这方面的js金沙城娛樂城司法律例对进步技能和临盆率,不是供给动力,就是设置阻力。但与此同时,js金沙城娛樂城法具有同 等重要的道义功能,其保护人类庄严,信守“js金沙城娛樂城力不是商品”(labor is not a commodity or article of commerce)[79]之理念。既然人们工作不单单是为了谋生,并且也是为了实现小我价值,js金沙城娛樂城法因此对js金沙城娛樂城者的体质和心理健全都有影响,js金沙城娛樂城法保障 工作场合中之人权,诸犹如等权、加人工会和和平集会会议的权力、隐私权和谈吐自由等。[80]

将js金沙城娛樂城权纳人人权范畴付与社会公理性解读—劳 动法保障所有人的“庄严生活”和保卫工人人权之理念,此种理念早在第一次世界大年夜战停止签订《凡尔赛和约》之际即已有之,该合同诞生了ILO,其不但存眷 战斗之停止,并且试图清除导致战斗之经济缘由—在经济全球化日益加深确当时,各国之间的经济竞争日益激烈。ILO试图经过过程为劳工建立最低劳工标准,使其成 为有束缚力的国际法,从而为劳工确保社会公理,使通俗劳工在经济竞争中不再遭受难以忍耐之艰苦,也避免引发针对js金沙城娛樂城治理竞争“逐底比赛”的恶性轮回。 [81]虽然有困惑论者指出,此种制订劳工基准的做法是出于某些国度之关怀,为保护其本国度当而抵制来自那些更低js金沙城娛樂城基准国度公司之竞争,但有学者认为无 论如何,国际法可以或许在小我生活范畴有所作为之理念开端建立。[82]尔后社会公理与利他主义随即贯穿于js金沙城娛樂城法的诸多范畴,学者多有诠释。

如劳工补偿法中的雇主无错误义务,无错误义务的不雅念不但反应在雇佣机构所承当的广泛义务上,并且也反应在立法让企业补偿必定不测伤害的义务,而此类伤害 在企业里是会产生的。由此我们可以看到,司法是在履行出自事物的接洽关系性所产生的权义,而并非它对事实或行动的推论。但社会心志选择支撑那些受制于巨大年夜经济 压力的群体,而让那些眼下并没有贫苦之险的人付出价值。在其实不责备任何一方的情况下,鉴于社会公理的急切须要,经过过程向花费者转嫁救济费用的雇主来承当义务; 立法者已构思出理性的思惟:js金沙城娛樂城者必须有所保障。不然,受伤的js金沙城娛樂城者会成为接收社会救济者,全部社会将依然不能不遭受这一包袱。而直接将义务推向公众, 政治上其实不合适。且雇主和花费者与受伤的js金沙城娛樂城者间的关系比起一般大年夜众则更加密切,由于他们的利润就直接来自劳工的供献,因此让雇主和花费者来承当此保险责 任并非不公平。[83]

而在js金沙城娛樂城基准法方面表示得至为强烈,如有学者指出,所谓公理,是以合乎人类生活合营须要的评价,作为标准,一般 js金沙城娛樂城法之制订,恒出自保护劳工之公理,而以js金沙城娛樂城基准法最为强烈,所以有人称之为“社会经济新伦理”。盖因以往劳工受尽不公平的待遇,因而公理人士从社会利 益出发,主意社会连带关系,从社会合营义务的不雅点,认为劳工的苦楚与贫困,不但是劳工本身的问题,并且会影响其他人的生活与安然。是以解决劳工的贫苦状 态,就成为社会的合营义务,当局之所以必须出面干涉,明显是基于这个事理,而js金沙城娛樂城基准法之制订,也就是这类理念的具体实现。基于公理原则,js金沙城娛樂城基准法所规 定的js金沙城娛樂城条件,必须使劳工足以保持其正常的生活为目标。为达此目标,js金沙城娛樂城基准法应具有以下之特点:福利、均富及促进社会成长之特点。[84]

但也有些学者对此持有贰言。如有学者认为,一些js金沙城娛樂城法学者试图推表演一种空想的js金沙城娛樂城权理论或社会公理。除非我们起首知道雇主、工人、政客和法官在实践中 是若何行事的,不然任何理论都将是无果而终。js金沙城娛樂城法并非利用伦理学之运作。js金沙城娛樂城法是在权力关系中不合社会行动者和思惟意识间相互斗争之成果,js金沙城娛樂城法被人们 用来寻求本身的目标,有时刻人们仅是为了生计而须要诸如最低工资或结社自由之类的权力。[85]亦有学者认为,js金沙城娛樂城法的社会公理论解读缺乏本质来由,虽然 其具有某些有价值的目标,但这些目标的实现,应经过过程其他更少干涉性确当局办法,诸如税收和福利开支,让市场自由竞争以使得全部社会的财富积聚最大年夜化,不如 让合同制度的一般自由来代替js金沙城娛樂城法。[86]亦有学者认为将js金沙城娛樂城权纳入人权其实不铛铛,人权作为js金沙城娛樂城权的哲学基本既牵强又不存在。[87]

虽然学者对js金沙城娛樂城法包含的社会公理哲学基本之诠释富有争议,但对js金沙城娛樂城法合法性的两种相互竞争乃至某种程度上对立的解读—效力和社会公理,成为大年夜多半js金沙城娛樂城 法学者昭示或默示的传统依附,并用其来解释js金沙城娛樂城法的规范基本。[88]正如有学者所云,js金沙城娛樂城法内容所表现的道义性决定其管辖权之地点,js金沙城娛樂城法须要、也确切 存在并将有其本身的公理性解读。[89]前述ILO的八大年夜核心公约和《结合国人权宣言》(the Universal Declaration of Human Rights)[90]、两大年夜人权公约《经济、社会、文化权力国际公约》(the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR)[91]与《公平易近权力和政治权力国际公约》(the International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR)[92]、《欧洲人权公约》(the European Convention on Human Rights)[93]、《欧洲社会宪章》(the European Social Charter, ESC)(其第1、4、5、6、20、21、22、24、26、27、28、 29条等均与js金沙城娛樂城法相干)、《欧盟根本权力宪章》(the EU Charter of Fundamental Rights)(其第23、 27、 30、 31、 33条等均触及js金沙城娛樂城法中相干js金沙城娛樂城权之规定),在欧洲还设立了欧洲人权法院(the European Court of Human Rights, l下简称ECtHR)来践行相干公约之规定。

汗青上,根本js金沙城娛樂城标准表现的js金沙城娛樂城权只是本国、本地区、本企业产生的问题,与国际人权法与国 际人权组织其实不相连,二者各奔前程,各自为政,乃至相互“敬而远之”,但自20世纪90年代器械方“暗斗”停止后,情况产生改变,经济竞争代替“暗斗”时 期的政治与军事斗争,为js金沙城娛樂城权与人权走向结合培养了泥土,特别在国际贸易范畴较为明显,[94]尔后,根本js金沙城娛樂城标准渐次进入人权保护的语境傍边,遭到 ILO和结合国、欧盟、美国等国际组织和蓬勃国度或地区的广泛存眷,多实用于国际贸易范畴。[95]

美国履行其根本js金沙城娛樂城标准的域外效力 的一种根据是基于广泛管辖原则,又称广泛管辖权,简言之,是在缺乏任何其他广泛承认的立法管辖权的情况下相干国度主意的刑事管辖权,很多国度业已采取的通 常有必定限制之原则,其基于国际公共政策目标和犯法性质,许可一国对非本国公平易近之行动行使管辖权而禁止此类犯法行动。[96]1987年《美国对外关系法 重述(第3版)》写道:“一国有权实用其司法用以处罚某些引发国际社会广泛存眷之犯法,诸如海盗、奴隶贸易、劫机、种族灭尽、战斗罪和恐怖主义。” [97]虽然实施管辖的国度与犯法行动地点地并没有接洽关系,但经过广泛承认的国际组织的国际协定和决定,对此类犯法的广泛管辖已成为习惯法。[98]一般来 说,广泛管辖仅限于刑法范畴,但国际法和国内法其实不清除在非刑事司法范畴实用广泛管辖原则,如受害人可基于海盗、恐怖主义或劫机提起平易近事伤害补偿之诉。 [99]如今广泛管辖权一样成了一些国度履行经济行政法域外效力的根据,假设管束性司法所保护的好处具有全球性或普世性,广泛管辖权就会成为域外效力的根 据。[100]

如有美国粹者认为,有关js金沙城娛樂城权和公平雇佣司法的域外实用可抵制对js金沙城娛樂城者的过度剥削,在一些国度,这类好处只为少数上层人 士所独享,而大年夜多半普罗大年夜众没法从中获益,履行js金沙城娛樂城法的域外效力,可以或许迫使这些国度确当局承当起改良js金沙城娛樂城条件之义务。另外,此类旨在清除雇佣歧视的js金沙城娛樂城基 准立法之域外实用,可改变某些与国际规范相悖的根深蒂固的立场与习惯,同理,js金沙城娛樂城基准之域外实用可达致结合国存眷的政治和社会稳定,榨取性的js金沙城娛樂城实践常导 致经济剥削和劳工不满,轻易激起动乱和社会不稳定,承认劳工的js金沙城娛樂城权便可以使劳工积极融入成长过程并分享国度的成长成果。

由于平日情况下 劳工本身并没有才能摆脱窘境,故而js金沙城娛樂城权之国际立法试图改变劳工的生计水准和工作条件。虽然一些国度原则上承认国际劳工标准,比如有的国度固然同意了ILO 的公约,但在实践中并没有严格遵守这些公约,而履行国际劳工标准域外实用之立法可以或许弥补劳工地点国劳工政策和司法的不足。美国有关js金沙城娛樂城权立法经过过程“胡萝 卜+大年夜棒”手段来迫使国外工厂改良工作条件以符合国际标准。[101]

而欧盟经过过程绑架ILO及其八大年夜核心公约作为享受其贸易优惠办法的 先决条件来间接履行其所承认的js金沙城娛樂城基准。如在2004年WTO欧共体—关税优惠案[102]中,上诉机构把欧盟条例第8条规定的js金沙城娛樂城权条目与反毒品安排做 了偏向性比较,认为js金沙城娛樂城权条目在处理受益国地位申请方面存在本质标准和具体的法式榜样规定。该标准实用于所有成长中国度且该标准是客不雅的。其出发点是指前述的 ILO八大年夜核心劳工公约和ILO各指导机构做出的评估、评论、决定、建议与结论。[103]固然印度后来撤回了其直接针对欧盟GSP筹划附加js金沙城娛樂城权条目 合法性的质疑请求,让我们不克不及直接看到WTO争端解决机构对待这一问题的立场与立场,但上诉机构传导出信赖欧盟GSP中的js金沙城娛樂城权条目将承受得住WTO争端 解决法式榜样质疑的强有力的旌旗灯号。换言之,亦即默许了欧盟GSP筹划中附加js金沙城娛樂城权条目的合法性,仿佛只要其是客不雅的、广泛实用的、具有必定操作性的第三方声望 机构做出之评估申报就满足了“客不雅标准”之请求。西方支撑“人权入世”[104]的学者也从该案判决中看到了欲望地点,认为:“这注解对GSP司法上的 ‘审查’已开端,经过过程这一方法,GSP筹划中的人权条件可被审查。对若何进行审查,WTO法式榜样在将来会提出很多问题。但这意味着,假设其授与、审议、 撤消优惠办法是基于国际人权公约,而不是按照单方标准的话,则GSP体系体例中的人权条件很可能被认定为合法。”[105]

假设这类判定正 确,则意味着欧盟GSP筹划中附加的包含js金沙城娛樂城权条目在内的条件在内容上表示出的单边主义、后果上的域外效力性将取得WTO争端解决机构的承认,[106] 从而取得其合法性与合法性,该案判决以后果在某种程度上刺激了欧盟在GSP筹划中附加更多内容的条件,事实上在2006年欧盟制订的新的为期十年的GSP 筹划中,其在本来的js金沙城娛樂城权条目、情况条目之外,又参加了人权条目,其将人权条目与js金沙城娛樂城权条目并列,其行文表述为basic human and labor rights,作为申请GSP +(新筹划中特别鼓励安排)三大年夜根本标准(根本人权与js金沙城娛樂城权、情况与优胜治理原则)之一,[107]我们姑且称之为根本人权与js金沙城娛樂城权条目,新筹划中除要 求申请取得欧盟GSP+的成长中国度应当“同意并积极履行”本来的前已述及的八个ILO公约外,还增长请求八小我权公约(《经济、社会和文化权力国际公 约》、《公平易近权力和政治权力国际公约》、《削减种族歧视公约》、《清除对妇女歧视公约》、《禁止严刑公约》、《儿童权力公约》、《灭种公约》和《禁止种 族隔离公约》),并将借助相干国际组织(如ILO与UN相干人权机构等)的专业才能,对其履行情况加强审核。可见该案判决以后给欧盟新一轮的GSP筹划中 的js金沙城娛樂城权条目带来的重大年夜变更是:将“客不雅标准”引人筹划中;将js金沙城娛樂城权与根本人权相绑缚,成为根本人权和js金沙城娛樂城权条目;进一步借助相干国际组织的专业才能加强 对筹划中根本人权与js金沙城娛樂城权条件履行情况的审核。该筹划业已启动,并将于2015年停止。

正如有学者所言,现代国际法表示出人本化趋势, 国度和国际两级的平易近主、根本人权、法治和良治,不但被欧盟法肯定为区域一体化司法体系的核心价值和基金沙国际平台登录基本则,并且正在构成国际共鸣使其成为广泛性国际组织 (如结合国)和一般国际法的核心价值和终究目标,凸显了现代国际法和国际法治的人本化趋势。[108]在此背景下,欧盟采取软单边主义(soft unilateralism)路径,[109]而美国经过积极单边主义(aggressive unilateralism)路径,[110]固然二者在方法上有所不合,但js金沙城娛樂城法的道义性已成为其履行js金沙城娛樂城法域外效力强有力的伦理基本,要在此点上占据 道德制高点而渗透渗出其本身的或承认的js金沙城娛樂城标准,业已成为一个新的趋势。

(三)js金沙城娛樂城法域外效力演进之政治基本—新型帝国理念之贯彻与表示

js金沙城娛樂城法域外效力之演进冲破了传统上js金沙城娛樂城法的司法效力框架,其气力源泉常常金沙国际平台登录于一国强大年夜所带来的自负与强权政治基本,一个强大年夜的社会总是试图建立强大年夜的 帝国,其影响绝不会限于其国土之内,总会想方想法辐射到地球上每个角落,达到其霸权目标,彰显其对世界事务的霸权(或美其名曰为“引导权”)。

但对帝国实施政治控制的方法却有传统与现代之分,以英美为例。英国曾是传统帝国的典范代表,盛极一世时曾号称“日不落帝国”,其侧重经过过程直接或间接的 大年夜量控制他国国土(平日称之为殖平易近地)的方法来施加影响,但这类治理方法轻易引发殖平易近地人平易近的对抗,价值巨大年夜。由于缺乏社会公理,治理难度大年夜,终究迫于历 史潮流,英国退出殖平易近地,其国土大年夜大年夜缩水,退居本土,为典范的经过过程国土控制而建立的传统帝国。

而美国则是现代帝国治理模式之代表,固然 其在20世纪的早年也经历了短暂的传统帝国扶植时代,但至“第二次世界大年夜战”之际,美国的引导人就果断摈弃了建立传统帝国之理念,开端建立一种新型帝国的 政治控制模式—在其实不直接控制外国国土的同时而向外投射本国之影响,其本质特点在于不是经过过程国土控制,而是经过过程在域外投射气力和加强存在来达致目标,这类 新的非正式的帝国重要表示为域外实用性(或称之为治外法权)上,突出表示在以下三个方面:[111]

第一,此种域外实用方法起首表示 为军事方面,美国在全球范围内建立了一个宏大年夜的海外军事基地网络,经过美国与东道国签订双边“驻军地位协定(Status of Forces Agreements,SOFAs)”赐与美国部队以特别权力,其免受驻在国当局之管辖,只接收美公法之域外实用。此类SOFAs使得在外国国土上大年夜量部 署和调动永久性驻军成为可能,这是不消直接吞并外国国土但在其国土上设置基地计谋的必定请求,反之,海外驻军和基地使得美国在全球的诸多地区保持永久性的 军事存在并可以或许真正做到向全球投射军事气力,同时构成包抄并遏制其敌手的网络。英国汗青学家汤因比曾以罗马帝国的统治方法比附美国,其写道:

之前帝国的建立其实不单单经过过程驯服和吞并,事实上这并异常常使用的和最有效的手段。例如,当我们推敲当前美利坚帝国的构造和前景时,罗马帝国成长的汗青是很有 启发的。罗马在它的世界中建立其政治统治权的办法是经过过程把弱小邻国置于其庇护之下,保护它们不受罗马的强邻或是这些国度的强邻的侵犯。罗马与这些保护国事 合同关系。司法上,这些国度还保存其原有主权自力地位。在国土方面,罗马所请求于他们的最多是在某处让出一小块处所以建立罗马的城堡,保护罗马及其盟国的 合营安然。[112]

这一比附只能解释二者在部份情势上有类似的地方,但本日美国在全球之影响明显远非古罗马有限的范围可比,美国影响所 及的乃是一个权势范围,并没有肯定之界线,在此权势范围内的成员关系疏松,自力性也比罗马帝国的成员大年夜很多。[113]美国此种驯服世界的模式截然不合于以 往传统帝国扩大所采取的驯服国土、奴役人平易近,侵占资本的模式,美国最高法院早在Insular Cases中就述及,[114]美国固然可以建立正式帝国,但同时要付出帝国主义的平日价值,诸如治理相隔遥远乃至常常是对抗性的外国人口、巡查偏僻边 境、与对抗气力相对抗和有时还要应对暴力造反等,另外还有一种价值,与美国宪法精力相背背,由于美国宪法传统认为真实的独裁或非自由治理都是弗成取的, 在司法上,联邦当局不克不及认为合适就对其殖平易近地实施跋扈统治,亦不克不及对殖平易近地居平易近拒绝赐与美国宪法之保护,恰如在Dred Scott案[115]所注解的那样,联邦规矩实用于邻接的复杂性早就在必定程度上预示了此类难处。

第二,“第二次世界大年夜战”以后的美 国模式在治外法权上表示在机构层面:美国创设了一系列建立在规矩基本上的多边机构,以此来调和中西方和平易近主国度间之政策并在个中充当引导角色。这些机构 包含但不限于:《关税贸易总协定》(the General Agreement on Tariffs and Trade,GATT),后演变成当今的世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)、国际泉币基金组织(the International Monetary Fund, IMF)、世界银行(the World Bank)、结合国(the United Nations)、北约(the North Atlantic Treaty Organization, NATO)等。此类机构涵盖贸易、金融、经济、安然、军事等诸多范畴,合营奠定了“第二次世界大年夜战”后美国引导世界的根本秩序。[116]这些机构所创设 的制度本身旨在履行开放而稳定的自由贸易经济制度,其在最有益于美国及其盟国经济的同时,也以自我限制气力之显性展示而晋升其对世界的影响力,弱化传统帝 国经过过程国土控制之价值存在。

第三,此类在战后侧重发挥域外效力的美式帝国表示在司法方面,其背离人们对司法效力的传统知道,公然履行法 律的域外实用来为美国公司保持经济和司法的稳定性。传统上,美国与其他国度一样,对司法的域外实用是持克制立场的,如禁止联邦司法域外实用之推定 (presumption against extraterritoriality)就被认为是美公法中一个经久不衰的司法解释规矩,[117]亦即除非司法有明白规定或明白的立法意图表示,不然 联邦司法只实用于美国境内。但自1945年后,美国积极寻求将其国内司法的效力扩大至国外,常引发欧洲和亚洲盟国的末路怒。[118]其起始于1945年的 Alcoa案[119],在随后的几十年里,美国国内法的诸多范畴开端实用于产生在国外的、由美国公平易近和外国人从事的但被认为对美国国内市场产生影响的行 为,诸如反垄断法、证券治理法、出口治理法、商标法和反不合法竞争法、联邦税法和情况法等,其履行国内法域外实用的政策来由涵盖保护国内安然好处到治理 国内家当等。[120]

可以肯定,美公法的诸多范畴与其他国度的国内法之规定有所不合,其重要经过过程缔结多边合同的方法加以调和,从而创 造一种同等的经济竞争平台,而在其他并非多边会谈话题的司法范畴,美国则经过过程对外国行动人扩大实用美国国内法之规定,只要此类扩大实用有益于美国公司和美 国国度好处。而外国行动人囿于试图保持宏大年夜的美国市场,常常别无选择只能屈从。经过此种将美国国内法域外实用的方法来为美国公司在全球范围内保持经济和法 律上的稳定性,美国本可经过过程直接控制外国治理之诸多杠杆来达此目标,但与此相反,其避开直接控制,而是寻求经过国内法的域外实用来实现间接控制。 [121]假设说美国军事上的全球构造和多边机构上主导全球游戏规矩的制订是一种显性霸权的话,那其经过过程国内法的域外实用来保护美国公司并投机就是一种隐 性霸权的表示,无时无刻地施加美国影响。假设可以将英国在汗青上经过过程国土控制所创作创造的传统帝国称之为“殖平易近帝国”的话,那美国则力争建立一种“司法帝 国”。

(四)js金沙城娛樂城法域外效力演进之司法基本—成长中的国际法与外国公法实用之支撑

国际法与外国公法实用的理论与实践的成长为js金沙城娛樂城法的域外实用供给了司法支撑,从而使得js金沙城娛樂城法域外效力之履行成为可能。

自1648年《威斯特伐利亚公约》(1648 Treaty of Westphalia)起所确立的国度主权概念,其要义在于强调国度主权和国土完全,其在很大年夜程度上规定了国际司法制度运作之轨迹,[122]亦为交际僵 局、军事对抗与司法争议埋下种子,即使是20世纪最为重要的国际组织—结合国,也旨在巩固而非减弱主权国度之秩序,[123]其核心在于强调国度对其国内 事务的地方理具有排他之最高权力和对国外自力的特点,二者相互接洽关系密弗成份,主权和自力常常同时并提,或将二者用于同一意义。[124]是以,作为国际关系 行动框架的国度主权的重要性本身就注解,一国司法之域外实用影响其他国度及全部国际社会。

然则随着全球化的成长,技巧突飞大进与交通日 益便捷使得全球交易本钱与时光大年夜幅缩短、信息化程度越来越高,产品的多国临盆使得“原产国”(national origin)意义变得模糊和过时,非当局组织在国际事务中的积极参与和公私运动之界线日益模糊……这些变更导致各国间日益相互依附,本来赖以运作的贸 易规矩、治理规矩与国际律例则面对诸多挑衅,急切须要做出调剂;国际法所赖以建立之基本产生深刻变更,国度任意行使国度权力而疏忽对其本国公平易近影响的威斯 特伐利亚式国度主权概念,很多人(包含学者和政要)对其开端表示困惑或认为已过时,一些西方学者提出了“现代主权”(sovereign- modern)的概念。[125]

如有学者认为,传统的国度主权概念日益遭到不合政治派其余批驳,大年夜家仿佛都一致认为,威斯特伐利亚式 国度制度必定灭亡。[126]曾任美国交际官的理查德·哈斯(Richard N. Haass)认为,汗青上主权有四大年夜特点:其一,主权国度对内享有最高的政治声望和合法的排他性行使逼迫力的权力;其二,对过往边疆的活动进行有效治理; 其三,自由制订对外政策;其四,作为外国当局承认之自力政治实体免受他国之外部干涉。主权的四大年夜要素虽非绝对,但其对世界秩序之保持奠定了可以预感之基 础。对铛铛代界而言,这四大年夜要素—国内权力、边疆管控、政策自治与不受干涉,正在以史无前例的方法面对挑衅。[127]

著逻辑学者斯蒂 芬·克拉斯纳(Stephen Krasner)传授将主权概念描述为“组织化的虚假”(organized hypocrisy)。其认为,主权概念最少包含四种不合的含义,有些是相互堆叠的,一是国内主权,指当权者为了有效治理而将国内公共权力组织化;二是相 互依存的主权,指公共权力管控跨境活动的才能;三是国际司法主权,指国度或其他实体间的相互承认;四是威斯特伐利亚式主权,指清除外部行动人对国内权力之 安排。[128]另外一位国际法著逻辑学者亨利·谢默斯(Henry Schermers)传授认为,主权具有多种不合方面的含义,但没有一个是固定不变的,“主权”概念的内容一向在变,特别是在近年,国际合作请求所有国 家须遵守国际法的一些最低程度的请求,不克不及根据主权而拒绝根本的国际治理,故而根据国际法国度主权应有所克减,国际社会对主权当局完全不克不及掌控的国土主权 实施接收,其在现存诸多国度的援助下有足够的办法和有义务对主权当局不克不及实施有效治理的国土区域进行治理。[129]

1992年时任联 合国秘书长布特罗斯·加利(Boutros-Ghali)在向安理会提交的一份申报中写道:“尊敬国度的根本主权和国土完全对任何合营的国际进步都相当重 要,但绝对和排他性的主权时代已一去不复返,其理论不再与当今实际相匹配。”[130]大年夜约在十年以后,结合国在应对波斯尼亚、索马里、卢旺达和科索 沃问题上干涉不力的糟表示颇受诟病,时任结合国秘书长科菲·安南(Kofi Annan)在1999年提交给结合国大年夜会的申报中一样表达了对传统主权的烦躁之情:

不管哪个地区或国度的人平易近一旦面对极端苦楚,假设 结合国做出积极干涉的新承诺是为了回应世界人平易近支撑的话,则其必须公平和延续地加以实施,毕竟人性是弗成份的。……全球化时代须要全球参与……假设从事刑 事犯法行动的国度知道边疆线不再是绝对之抗辩;假设其知道安理会将对背背人性之罪恶采取行动,则其不克不及期望国度主权的宽贷豁免。……假设人类的集体良知—一种 冤仇残暴、弃绝非公理和为所有人平易近谋和平的良知—不克不及取得结合国的最大年夜支撑,就将是一个巨大年夜的危险,因其还能从其余处所寻求和平和公理吗……我们知道的 国度主权和小我主权的此类成长将在某些方面招致不信赖、困惑乃至敌意,但这是一个我们应当迎接的成长。[131]

美国着名国际法传授路 易斯·亨金(Louis Henkin)曾卓有远视地写道:“最少在司法上,我们大年夜可将主权这一术语作为更早时代之遗物置于汗青的旧书架上。”[132]早在1927年国际常想法 院受理法国诉土耳其的“荷花号”案的判决中就指出,国际法远非禁止国度将其司法和法院的管辖权扩大至其国土之外的人、家当和行动,在此方面国际法赐与国度 宽泛的自由裁量权,这类裁量权仅在某些案件中遭到限制;而对其他案件,各国可自由采取其认为最好和最合适之原则。[133]美国《交际关系法重述(第三 次)》也规定,一国之司法不但可实用于其境内人或物,亦可实用于对其境内或对不管身处何国之本国公平易近产生影响的境外行动。[134]何况欧美法院将其公法 实用于域外的外国被告人亦非鲜见之事。[135]有学者认为,本日之国际法其实不由止一国试图在他国境内履行其司法,[136]传统主权不雅念之日益淡化, “现代主权”概念之提出,深刻改变了国际法之运行基本,同时为司法的域外效力供给支撑。

另外一方面,外国公法实用的理论与实践的成长为包 括js金沙城娛樂城法在内的公法域外实用产生更加直接的影响。早年在国际私法上针对外国公法实用存在一个大年夜家熟知的“公法忌讳”(public lawtaboo)原则,亦称为“公法禁止原则”,指一公法院不会实用外国公法来判决案件或履行外公法院实用此类公法做出的判决,此种对外国公法弗成适 用、不予履行即构成所谓的“公法忌讳”,此概念由安德烈亚斯·洛温菲尔德(Andreas F. Lowenfeld)开创,[137]随后虽然有学者认为公法忌讳原则包含两方面:一是指对外国公法弗成实用与不予履行,二是指禁止外国公法代替法院地公 法得以实用,但传统上多半学者认为一般仅指第一种情况。[138]

公法忌讳原则在通俗法上起始于汗青上的两大年夜原则:一是不履行外国刑法 的原则,1825年,美国首席大年夜法官马歇尔(Marshall)在The Antelope案中写道:“没有哪个国度的法院会履行他国之刑法……”[139]尔后,该语即成为英美案例中的经典引述。二是拒绝履行外国财(关)税法 原则,而该规矩来自于英国曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)在Holman案[140]中的阐述,公法禁止随后从刑法与财税法扩大年夜至所有公法范畴,固然外国公法实用语境中的“公法”是将纯粹的 “政治性司法”清除在外的,大年夜多是国度干涉法,包含但不限于js金沙城娛樂城法、资本与情况保护法、反不合法竞争法、产品德量法、花费者权益保护法、外汇治理法、外贸 法、反垄断法、价格法、证券法、税法、金融法、投资法等经济类司法、律例。

这两条原则本是用以防备公共规范对小我权力之千涉,其理论基 础同公私法二元划分之基本千篇一概,前者基于犯法的本地属性,如在The Antelope案中其实不牵扯刑事制裁问题,而是在美国捕获的船上的奴隶是否是应当清偿给西班牙和葡萄牙的奴隶商人,有人认为美公法院应当履行西班牙和葡萄 牙当局禁止发卖奴隶的声明,马歇尔在拒绝这类辩护之时说出上述经典话语;而后者本来旨在经过过程履行背背外国关税司法之合同来促进贸易交易,但至20世纪,虽 然该原则的言辞表达没有改变,但其内容却大年夜相径庭,实用于禁止实用外国税法和禁止履行实用外国税法之判决,合同一旦背背外国进出口之限制常被宣布为无效合 同,其法理基本也产生深刻变更—从促进贸易交易到与主权概念相结合以免冒犯外国和运作艰苦。两大年夜原则在20世纪后的存在的合法来由重要有三点:操作难 度大年夜、拒绝促进外国当局好处和担心冒犯外国及其主权。[141]

虽然有学者认为,若放弃公法禁止原则会对国际交易放松规制,伤害公众 好处,主意在国际私法中中兴“公法忌讳”原则,[142]但随着公私法的日益融合与渗透渗出、经济的全球化成长与外国公法实用的社会基本之变更,公法禁止原则 的立论基本逐渐遭到学者之质疑和否决,[143]20世纪20~30年代的经济危机直接导致西方国度对国度经济的干涉加强,大年夜量“社会立法”出现,其将私 法转换成公法,旨在“把私家的活动导向特定的目标并有益于特定的群体”,[144]不但使得传统私法公法化现象加著,也促进了js金沙城娛樂城法、社会保障法、反垄断 法、反不合法竞争法、外汇管束法、情况保护法等一系列混合法的出现。如前所述,学界对其司法性质仍有争辩,有学者认为,就立法目标、规制手段而言,此类法 律对社会整体秩序和好处的推敲明显超出了对私家好处之考量,其公法属性大年夜于私法属性,大年夜多半混合法是对再分派的调剂和社会公平的改正,其代表了现代国度对 社会弱势群体的关怀,也表示了现代国际私法对“本质公理”的寻求与保护弱者[145]、保护社会整体好处的初志,故在涉外经济胶葛中,混合法的域外实用有 着加倍合法的来由,它是对汗青潮流的适应。[146]

特别在互联网情况下,受传统公律例制活动之影响常常逾越实际国界,基于各国司法之 差别,公法之间的冲突在所不免,有学者进而认为,互联网对国际私法最大年夜的冲击是使公法之冲突成为一种广泛的司法现象。[147]司法实践中不乏此类案例, 如1995年和1996年德国的两起案例都触及了德国刑法的域外实用。[148]而为了施加国际影响和应对跨境挑衅,美国公法的域外实用更是相当广泛。 [149]至此,外国公法的实用已在所不免,因而在国际合同和国内立法方面出现了外国公法实用的立法规。

国际层面较早正式而周全承认外 国公法可实用性的规范当数1975年《威斯巴登决定》(The Wiesbaden Resolution),[150]该年国际法协会集会德国威斯巴登,对外国公律例范在国际胶葛中的可实用性做出该决定,其对外国公法先验的弗成实用不雅点 进行了批驳,吹响了在国际合同中规定外国公法实用规范的号角。1980年《合同之债司法实用公约》(Convention on the Law Applicableto Contractual Obligations, Rome 1980,又称《罗马公约》)其第7条“逼迫性规矩”对外国公法的可实用性有所规定,该条第一款规定:“根据本公约实用一国司法时,如情况注解,合同与另 一国有密切接洽,且依该另外一国之司法,不管何种司法实用于该合同,此类逼迫性规矩应予实用,则该另外一国之逼迫性规矩得认为有效。在推敲此种逼迫性规矩是否是 有效时,应虑及其性质和目标和实用或不实用以后果。”另外,1978年5月14日缔结,1992年5月生效的《海牙代理司法实用公约》 (Convention on the law Applicable to Agency)、1985年7月1日缔结,1992年1月1日生效的《海牙信任司法实用及其承认公约》(Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition)、1986年《国际货色生意合同司法实用公约》(Convention on the Law Applicableto Contracts for the International Sale of Goods) 、 1994年《美洲国度间国际合同司法实用公约》(Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts)都有类似之规定。[151]

随着国际层面相干国际公约对外国公法可实用性之认 可,晚近很多国度的国内立法亦规定了公律例范的可实用性,个中最具代表性确当数1987年12月18日颁布,2007年1月1日修订的《瑞士联邦国际私法 典》(Switzerland’ s Federal Code on Private International Law),其第13条规定:“本法对外公法之参考,包含所有依该外公法实用于该案件事实的司法规定,不得仅以该外国司法规定被认为具有公法性质而清除其适 用。”其明白将外国公律例范包含在准据法的范围之内,对外国公法实用持开放立场;其第19条第一款更进一步规定:“假设根据瑞士司法,一方当事人之合法的 重大年夜好处关怀请求实用本法之外的另外一国司法之逼迫性规定,且该案与其有密切接洽,则可推敲实用该另外一国司法之逼迫性规定。”该条第二款规定:“在做出上述 推敲时,要虑及该条目之目标和其实用是否是对根据瑞士司法得出一个妥适判决产生影响。”[152]

尔后,1994年生效的加拿大年夜《魁北 克国际私法典》规定魁北克的逼迫性公法必须实用,假设其他国度的逼迫性公律例范与案情有密切接洽,亦可取得直接实用。1998年《突尼斯国际私法典》、 1999年《白俄罗斯共和公平易近法典》、《韩国2001年修改国际私法》、2002年生效的《俄罗斯平易近法典》、2004年《比利时国际私法典》、2009年 《奥地利联邦国际私法典》中都有诸如此类之规定。[153]

可见,随着国际法主权限制理论之成长,国度主权原则的相对性为外国公法之适 用清除主权上之障碍,而外国公法实用理论与实践的成长则成为时代成长之潮流,就连一向推许“美国例外论”(American Exceptionalism)[154]的美国,其最高法院亦开端援用外公法,从而激起了全国范围的激烈辩论,一些自由派大年夜法官和学者支撑援用外公法, [155]国际劳工组织亦推动国内法院将国际js金沙城娛樂城法利用于国内法的司法判决中。[156]在如许的汗青背景下,js金沙城娛樂城法不论是作为混合法,照样被视为公法, 其域外实用在所不免。

 注释:

本文系作者主持的江苏省教导厅课题“js金沙城娛樂城法的域外效力研究”(2011SJB820016)的阶段性成果。

[1]拜见陈继盛:《js金沙城娛樂城思惟史要义》,(台湾)台湾js金沙城娛樂城学会2011年版,第268~269页。

[2]See Roger Blanpain, European Labor Law(11 ih revised edition),the Netherlands: Kluwer Law International,2008,p. 29.

[3]拜见李慧颖:“中国启动‘宣传月’晋升中国公平易近海外文明与安然”,载http://news. xinhuanet. corn/politics/2009-07/09/content-11682098.htm,最后造访时光:2013年9月6日。

[4]拜见李坤刚:“涉外劳务应纳入js金沙城娛樂城争议处理范围—由一路涉外劳务吩咐?消磨案激起的思虑”,《中国js金沙城娛樂城》2009年第6期,第46页。

[5]拜见商务部合作司:“2012年1 -5月份我国对外劳务营业简明统计”,载http://hzs. mofcom. gov. cn/aarticle/date/201206/20120608194765.html,最后造访时光: 2013年9月6日。

[6]拜见李湘宁、张有义:“‘三非’清‘法’”,《财经》2012年第17期,第133页。

[7]拜见张哲:“2009年度中国人海外安然申报”,载《南边周末》2010年1月28日,第B11版。

[8]拜见胡永庆:“论公律例范在国际私法中的地位—‘直接实用的法’问题的展开”,《司法科学》1999年第4期,第90页。

[9]拜见沈同仙:《js金沙城娛樂城法学》,北京大年夜学出版社2009年版,第19页。

[10]拜见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第83页。

[11]拜见陈朝璧:《罗马法道理》,司法出版社2006年版,第21~22页。

[12]拜见郭明政:“社会法之概念、范畴与体系—以德公法制为例之比较不雅察”,《政大年夜司法评论》第58期,第374~376页。

[13]拜见郝凤鸣:“法国社会安然法之概念、体系与范畴”,《政大年夜司法评论》第58期,第381~383页。

[14]拜见蔡茂寅:“社会法之概念、体系与范畴—以日本法为例之比较不雅察”,《政大年夜司法评论》第58期,第395~397页。

[15]拜见黄越钦:《js金沙城娛樂城法新论》(修订三版),台湾翰芦图书出版有限公司2006年版,第500页。

[16]拜见陈卫佐译注:《德公平易近法典》(第2版),司法出版社2006年版,第231~240页。

[17]See Simon Deakin&Gillian S Morris, Labor Law(4th ed),Oxford: Hart Publishing, 2005,pp.65~69.

[18]See Katherine V. W. Stone, Flexibilization, Globalization&Privatization: Three Challenges to Labor Rights in Our Time, in Brian Bercusson&Cynthia Estlund (eds),Regulating Labor in the Wake of Globalization, Oxford Hart Publishing, 2008,p. 115.

[19]See Harry Arthurs, Who’ s Afraid of Globalization? Reflections on the Future of Labor Law, in John D. R.Craig&S. Michael Lynk(eds),Globalization and the Future of Labor Law,Cambridge : Cambridge University Press,2006,p. 59.

[20]拜见周永坤:《法理学—全球视野》(第二版),司法出版社2004年版,第101页。

[21]拜见张利平易近:《经济行政法的域外效力》,司法出版社2008年版,第16页。

[22]拜见中国社科院语研所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第16~69页。

[23]拜见沈涓:《中国区级冲突法研究》,中国政法大年夜学出版社1999年版,第1页。

[24]拜见前注[20],周永坤书,第107页。

[25]See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (Ninth Edition),St. Paul : MN: West/Thomas Reuters, 2009,p. 1611.

[26]拜见卢云主编:《法理学》,四川人平易近出版社1993年版,第365页;卓泽渊主编:《法学导论》,司法出版社1998年版,第70页。

[27]拜见前注[25],Bryan A. Garner书,第666页。

[28]拜见前注[21],张利平易近书,第17页。

[29]拜见前注[20],周永坤书,第107页。

[30]拜见薛波主编:《元照英美法词典》,司法出版社2003年版,第522页。

[31]See Lea Brilmayer&Charles Norchi, Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process, Harvard LawReview, vol. 105,1992, pp. 1217~1218,note 3.

[32]Indep. Union of Flight Attendants v. Pan Am. World Airways, Inc, 923 F. 2d 678,685 n. 1 (9th Cir. 1991)(Nelson, J.,dissenting)。

[33]See Austen L. Parrish, Reclaiming International Law from Extraterritoriality, Minnesota Law Reiview,vol. 93,2008~2009,p. 818,note 15.

[34]See Frank Balzano, Comment, Extraterritorial Application of the National Labor Relations Act, University of Cincinnati Law Review, vol. 62, 1993,p. 573.

[35]See Jonathan Turley, Legal Theory: “When in Rome”:Multinational Misconduct and the Presumption Against Extraterritoriality, Northwest University Law Review, vol. 84, 1990, p. 599,note 6.

[36]See Environmental Defense Fund, Inc. v. Massey, 986 F. 2d 528(D. C. Cir. 1993),at 531.

[37][英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第1分册),王铁崖等译,中国大年夜百科全书出版社1995年版,第327~328页。

[38]拜见姚壮、任继圣:《国际私法基本》,中国社会科学出版社1981年版,第22页。

[39]拜见张明楷:《刑法学》(第3版),司法出版社2007年版,第64页。

[40]罗昌发:《贸易与竞争之司法互动》,中国政法大年夜学出版社2003年版,第67~68页。

[41]前注[21],张利平易近书,第21页。

[42]拜见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大年夜学出版社2006年版,第96页。

[43]刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》(修订5版),三平易近书局2011年版,第9页。

[44]拜见吕岩峰:“刑法的域外效力辨析—来自国际私法学的不雅照”,《法制与社会成长》1998年第4期,第49~50页。

[45]拜见前注[43],刘铁铮、陈荣传书,第9页。

[46]高铭暄主编:《刑法学道理》(第1卷),中国人平易近大年夜学出版社1993年版,第291~292页。

[47]拜见席涛:“国际私法中的域外效力问题研究”,西南政法大年夜学2005年硕士学位论文,第9~10页。

[48]拜见王中美:《竞争规矩的国际调和》,人平易近出版社2005年版,第46页。

[49]拜见前注[25],Bryan A. Garner书,第929页。

[50]拜见前注[30],薛波主编书,第755页。

[51]拜见前注[25],Bryan A. Garner书,第927~928页。

[52]拜见倪征:《国际法中的司法管辖问题》,世界常识出版社1985年版,第1~2页。

[53]拜见前注[37],[英]詹宁斯、瓦茨修订书,第327页。

[54]See Sarah H. Cleveland, Embedded International Law and the Constitution Abroad, Columbia Law Review, vol.110, 2010, p.232.

[55]See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 464(1987)(stating diplomats are immune “from the exercise by the receiving state of jurisdiction to prescribe in respect of acts or omissions in the exercise of the agent’ s official functions, as well as from other regulation that would be incompatible with the agent’s diplomatic status”)。

[56]同上,Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 402(1987)&cmts. d-h(recognizing jurisdiction to prescribe on these grounds)。

[57]韩德培主编:《现代国际法》,武汉大年夜学出版社1992年版,第112页。

[58]See American Banana Co.v.United Fruit Co,213 U. S. 347,at 356~357.

[59]The ILO, Standard Setting and Globalization, Report of the Direct-General, International Labor Conference,85th Session, Geneva, 1997,’Introduction’,p. 5.

[60]Global Markets and National Politics, pp.384~402, in D. Held&A. McGrew (eds),The Global Transformations Reader (2nd edn),Cambridge: Polity Press, 2003,p. 386.

[61]拜见[西班牙]奎拉姆·德拉德赫萨:《全球化博弈》,董凌云译,北京大年夜学出版社2009年版,第53~58页。

[62]拜见陈立虎:《现代国际贸易法》,司法出版社2007年版,第179~183页。

[63]拜见余劲松:《跨国公司司法问题专论》,司法出版社2008年版,第427~428页。

[64]See Patrick Macklem, Labor Law Beyond Borders, Journal of International Economic Law, vol. 5,2002, pp.605 ~645.

[65]美国的ADA (The Americans with Disabilities Act)(《美国残疾人法》)、ADEA (The Age Discrimination in Employment Act)(《美国雇佣年纪歧视法》)与Title VII (Title VII of the Civil Rights Act)(《美公平易近权法》第7节)存在域外效力之规定,而EPA (The Equal Pay Act)(《美国同等工资法》)、FMLA (The Family and Medical Leave Act)(《美国度庭和医疗休假法》)、FLSA (The Fair Labor Standards Act)(《美国公平js金沙城娛樂城基准法》)、NLRA (The National Labor Relations Act)(《美国劳资关系法》)、LMRDA (The Labor Management Reporting and Disclosure Act)(《美国js金沙城娛樂城治理申报与表露法》)、FELA (The Federal Employer’s Liability Act)(《美国联邦雇主义务法》)与ERISA (the Employee Retirement Income Security Act)(《美国雇员退休收人保障法》)等都未明白规定其域外效力。

[66]See Carson Sprott, Competitive and Fair: The Case for Exporting Stronger Extraterritorial Labor and Employment Protection, Hastings International and Comparative Law Review, vol. 33,2010,pp. 479~500.

[67]See O. Kahn-Freund, A Note on Status and Contract in British Labor Law, Modern Law Review, vol.30, 1967,p. 640.

[68]See Felice Morgenstern and Blaise Knapp, Multinational Enterprises and the Extraterritorial Application of Labor Law, International and Comparative Law Quarterly, vol. 27,1978,pp. 770~771.

[69]同上,第771~773页。

[70]The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work (1998)。The Eight Conventions are the Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention 1948 (C87)《结社自由及保护组织权公约》,中国还没有同意);the Right to Organize and Collective Bargaining Convention 1949 (C98)(《组织权和集领会谈权公约》,中国还没有同意);the Forced Labor Convention 1930 (C29)(《逼迫js金沙城娛樂城公约》,中国还没有同意);the Abolition of Forced Labor Convention 1957 (C105 )(《废除逼迫js金沙城娛樂城公约》,中国还没有同意);the Minimum Age Convention 1973 (C138)(《最低就业年纪公约》,中国已同意);the Worst Forms of Child Labor Convention 1999(C182)(《禁止和急速清除最卑劣情势的童工公约》,中国已同意);the Equal Remuneration Convention 1951(C100)(《同酬公约》,中国已同意);and the Discrimination (Employment and Occupation) Convention 1958(Clli)[《(就业和职业)歧视公约》,中国已同意].此八大年夜公约构成ILO认定的最为重要的js金沙城娛樂城权体系,作为保障js金沙城娛樂城权的底线对待。

[71]See Clyde Summers, NAFTA’s Labor Side Agreement and International Labor Standards, Journal of Small&Emerging Business Law, vol. 3,1999,pp. 173~187.

[72]拜见Final- Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter. pdf,载http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/Final- Offcial_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter. pdf.,最后造访时光:2013年10月30日。

[73]See James Atleson, Lance Compa, Kerry Rittich, Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss, International Labor Law : Cases and Materials on Workers’Rights in the Global Economy, St. Paul : Thomson/ West , 2008,p. 223~473.

[74]See Alexandra Harney,The China Price-The True Cost of Chinese Competitive Advantage, New York: The Penguin Press, 2009, p.5.

[75]拜见林振贤:《新版劳基法的理论与实务》,捷太出版社2004年版,第60~61页。

[76]拜见社评:“富士康加薪的博弈缺掉”,《财经》2012年第7期,第16页。

[77]作为司法原则的域外实用,一般认为其重要含义是指禁止一国将司法实用于不在其国境内之任何人。是以一国不克不及制订旨在安排他国境内雇佣关系的法 律,假设如许做明显将侵犯他国主权。其二,作为例外情况,国度可以对国外之行动进行规制和保护国外之本国公平易近和公司法人之权力,只要如许做其实不请求当事 人背背其所居住、工作和从事生意国度的司法即可,故而假设一国确切欲望将其js金沙城娛樂城法的域外效力覆盖至外派国外之雇员和雇主,其可经过过程在国内立法中做出明白规 定或注解国外之行动对国内产生重大年夜影响来达此目标。拜见David P. Currie, Herman Hill Kay&Larry Kramer, Conflict of Laws:Cases-Comments-Questions (6th ed.),St. Paul,Minnesota: West Group, 2001,p. 733. Katherine Van Wezel Stone, Labor and the Global Economy: Four Approaches to Transnational Labor Regulation, Michigan Journal of International Journal, vol. 16,1995,p. 987 .

[78]See Harry Arthurs, Extraterntonality by Other Means: How Labor Law Sneaks Across Borders, Conquers Minds, and Controls Workplaces Abroad, Stanford Law and Policy Review, vol. 21,2010, p.527.

[79]这句话在1919年的《凡尔赛合约》第427条和1944年的《费城宣言》中皆有宣示。

[80]See Bob Hepple, Labor Laws and Global Trade, Oxford: Hart Publishing, 2005,p. 13.

[81]See Part XIII, Section 1,Recitals: “Whereas also the failure of any nation to adopt humane conditions of labor is an obstacle in the way of other nations which desire to improve the conditions in their own countries.”

[82]See A. C. L. Davies, Perspectives on Labor Law (2nd ed.),Cambridge: Cambridge University Press, 2009,p. 39.

[83]See Eugene Wambaugh, Workmen’s Compensation Acts-Their Theory and Their Constitutionality, Harvard Law Review,vol. 25, 1911~1912, pp.129~131.

[84]拜见前注[75],林振贤书,第57~61页。

[85]See Bob Hepple, Factors Influencing the Making and Transformation of Labor Law in Europe, in Guy Davidov&Brian Langille (eds),The Idea of Labor Law,Oxford. Oxford University Press, 2013,p. 30.

[86]See Richard A. Epstein, Forbidden Grounds:The Case Against Employment Discrimination Laws, Cambridge:Harvard University Press, 1992; R. A. Epstein, In Defense of the Contract at Will, University of Chicago Law Review, vol. 51,1984, pp.947~982; and R. A. Epstein, A Common Law for Labor Relations ; A Critique of the New Deal Labor Legislation, Yale Law Journal, vol. 92, 1983,pp. 1357~1408.

[87]拜见Hugh Collins, Theories of Rights as Justifications for Labor Law,载前注[85],Guy Davidov&Brian Langille书,第140~153页。

[88]同上,第137页。

[89]拜见Brian Langille, Labor Law’s Theory of Justice,载前注[85],Guy Davidov&Brian Iangille书,第103页。

[90]其第7条规定了否决歧视的权力,第23条、24条规定了工作权、工资、工时、结社自由与公平js金沙城娛樂城条件、不受歧视的权力。

[91]《经济、社会、文化权力国际公约》专注于小我物质须要方面的经济和社会权力,如健康权、住房权力、社会保障权力、最低工资、最高工时公道限制等,详见其第6、7、8、9、10、11条等。

[92]该公约侧重于小我作为自由平易近主社会中之公平易近身份所应享有的权力,如免受严刑或不公平审判的权力、表达自由和选举自由、结社自由和免受歧视的权力等,个中第22条规定的结社自由与第26条规定的不受歧视与js金沙城娛樂城法相干。

[93]其第11条规定了和平集会会议权、包含自由组建和加人工会的结社自由权力,第14条规定了不受歧视的权力。

[94]See Lance A. Compa and Stephen F. Diamond, Human Rights,Labor Rights and International Trade(Ist paperback ed.),Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2003.

[95]国内文献可拜见边永平易近:“以美国和欧盟为主 导的自由贸易区协定中的劳工保护问题研究”,载沈四宝、王军主编:《国际商法论丛》(2010年第10卷),司法出版社2010年版,第9~25页;孙国 平:“欧盟普惠制(GSP)中的js金沙城娛樂城权条目研究—基于中国大年夜陆的视野”,《月旦财经法杂志》2013年第33期,第193~225页;国外文献可拜见前注 [80],Bob Hepple书;前注[73],James Atleson, Lance Compa, Kerry Rittich, Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss书。

[96]See James Crawford, Brownlie’ s Principles of Public International Law (8th edition),Oxford: Oxford University Press, 2012,p. 467.

[97]前注[55],Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 404(1987)。

[98]See generally Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 22 U. S. T. 1641,T. I. A.S. 7192(1971);Montreal Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, 24 U. S.T. 565,T. I. A. S. 7570(1973)。

[99]拜见前注[55],Restatement(Third)of the Foreign Relations Law of the United States § 404(1987),comment b.

[100]拜见前注[21],张利平易近书,第127页。

[101]See James Michael Zimmerman, Extraterritorial Employment Standards of the United States : The Regulation of the Overseas Workplace, New York: Quorum Books, 1992, pp. 167~168.

[102]本案全称为:欧共体—对成长中国度赐与关税 优惠的条件。拜见Panel Report and Appellate Body Report, European Communities-Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries(EC-Preferences),WT/DS246/R and WT/DS246/AB/R, adopted 20 April2004.

[103]See Council Regulation 2501/2001,Arts 14. 1,19 and 28.3.

[104]建议将人权条目纳入WTO体系当中,人权条目之内容要广于js金沙城娛樂城权条目。关于人权与国际贸易的关系,拜见Thomas Cottier, Joost Pauwelyn&Elisabeth Biirgi, Human Rights and International Trade, New York: Oxford University Press, 2005.

[105]James Harrison, The Human Rights Impact of the World Trade Organization, Oxford: Hart Publishing, 2007,p. 116.

[106]See Maureen lnsh, GSP Tariffs and Conditionality. A Comment on EC-Preferences, Journal of World Trade,vol. 41,2007,pp. 683~698.

[107]See EC Commission Communication, Developing countries, international trade and sustainable development:the function of the Community’ s generalized system of preferences(GSP) for the ten-year period from 2006 to 2015,7 Jul. 2004,COM (2004) 461 final, OJC 242 (29.9.2004)。

[108]拜见曾令良:“中国践行国际法治30年:成绩与挑衅”,教导部人文社会科学重点研究基地、武汉大年夜学国际法研究所主办:《武大年夜国际法评论》(第14卷第1期),武汉大年夜学出版社2011年版,第17~18页。

[109]拜见前注[80],Bob Hepple书,第101页。

[110]See Philip Alston, Labor Rights Provisions in US Trade Law:’Aggressive Unilateralism‘?,Human Rights Quarterly, vol. 15,1993,p. 1~35.

[111]See Kai Raustiala, Empire and Extraterritoriality in Twentieth Century America, Southwestern Law Review,vol.40, 2010~2011,pp. 612~614.

[112]Arnold Toynbee, America and the World Revolution, London: Oxford University Press, 1962,pp. 29~30.

[113]拜见资中筠:《坐不雅世界—资中筠自选集》,广西师范大年夜学出版社2011年版,第164页。

[114]指1898年美西战斗停止之际,美国博得对波多黎各岛、关岛和菲律宾岛的控制权,这些岛屿的政治前程在全美引发了激烈争议,很多人认为美国 作为一个深受殖平易近锤炼的国度怎能在博得自力的一百年后就开端建立本身的殖平易近帝国,美国最高法院居中调停,其在9个有关此类岛屿的系列案件中注解了不雅点,释 解了旷日持久的政治争吵。这一系列案件被统称为Insular cases: De Lima v. Bidwell, 182 U. S. 1 (1901) ; Goetze v. United States, 182 U. S. 221 (1901);Grossmanv.United States, 182 U. S. 221(1901);Dooleyv.United States, 182 U. S. 222(1901)(’Dooley I’);Armstrong v. United States, 182 U. S. 243(1901);Downes v. Bidwell, 182 U. S. 244(1901);Huus v. New York&Porto Rico Steamship Co,182 U. S. 392(1901);Dooleyv.United States, 183 U. S. 151(1901)(‘Dooley II’)and Fourteen Diamond Ringsv.United States, 183 U. S. 176(1901)。See Krishanti Vignarajah, The Political Roots of Judicial Legitimacy: Explaining the Enduring Validity of the Insular Cases, University of Chicago Lau Review, vol. 77,2010, p.781~789.

[115]See Scott v. Sanford, 60 U. S. 393(1856)。

[116]See the discussion in G. John Ikenberry, After Victory: Institutions,Strategic Restraint, and the Rebuilding of Order After Major Wars, Ch.6 (2001)。

[117]See Morrison v. National Australia Bank Ltd.,130 S. Ct. 2869 (2011)。

[118]See Kal Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag: The Evolution of Territoriality in American Law 60(2009),p. 95.

[119]拜见United Statesv.Aluminum Co. of Am.,148 F. 2d 416,443 (2d Cir. 1945)。[法院判决支撑对域外的非美国公平易近实用美国的谢尔曼法(Sherman Act),认为根据国际规范美国有权对其管辖。]

[120]See James Michael Zimmerman, Extraterritorial Employment Standards of the United States: The Regulation of the Overseas Workplace, New York: Quorum Books, 1992,p. 160.

[121]拜见前注[111],Kal Raustiala文,第614页。

[122]See Jeffrey A. Meyer, Dual Illegality and Geo-ambiguous Law: A New Rule for Extraterritorial Application of US Law, Minnesota Law Review, vol. 95,2010, p. 121.

[123]See UN Charter art. 2, para. 1(“The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its members.”)

[124]拜见周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆1981年版,第75页。

[125]See John H. Jackson, Sovereignty,the WTO and Changing Fundamentals of International Law,Cambridge:Cambridge University Press, 2006,p. 57.

[126]See Alfred van Staden&Hans V.ollaard, The Erosion of State Sovereignty: Towards a Post-Territorial World?,in Gerald Kreijen et al.(eds.),State Sovereignty and International Governance, Oxford : Oxford University Press, 2002,op. 167~168.

[127]拜见Richard N. Haass, Sovereignty: Existing Rights, Evolving Responsibilities, Remarks at the School of Foreign Service and the Mortara Center for International Studies, Georgetown University(Jan. 14,2003),载www.georgetown. edu. /sfs/documents/haass_sovereignty 20030114. pdf,最后造访时光:2013年12月22日。

[128]See Stephen D. Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton: Princeton University Press, 1999, p.9.

[129]拜见Henry Schermers,Different Aspects of Sovereignty,载前注[126],Gerald Kreijen et al.书,第185、192页。

[130]An Agenda for Peace-Preventive Diplomacy, Peacemaking, and Peace-Keeping, Report of the Secret-General,UN Doc. A/47/277-S/24111,para. 17(1992),UN Sales No. E95. 1. 15(1995)。

[131]Kofi A. Annan, Secretary -Genaral’s Speech to the 54’`’ Session of the General Assembly, UN Doc. SG/SM/7136 (1999)

[132]Louis Henkin, International Law: Politics and Values, The Netherlands: Kluwer Law International, 1995,p. 10.

[133]See S. S. Lotus(Fr. v. Turk.),[1927] P. C. I. J(ser. A) No. 10, at 19(“Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory,[international law] leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt the principle which it regards as best and most suitable.”)

[134]See Restatement (Third) of Foreign Relations Law § § 402(1)(c)&402 (2)。

[135]拜见Joined Cases 89,104, 114, 116,117&125-29/85,人hlstrom Osakeyhtio,[1988]E. C. R. 5193,5242~5244 (E. C. J)(基于对欧共体造成影响而对外国被告实用《欧共体合同》第85条并认为基于后果原则而行使域外管辖权其实不背背国际法);Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U. S. 764, 769 (1993)(基于对美国造本钱质影响而对外国被告实用美国《谢尔曼法》)。

[136]See Hans W Baade,The Operation of Foreign Public Law, Texas International Law Journal, vol. 30, 1995,p. 483.

[137]See Andreas F. Lowenfeld, Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their Interaction, Recueil Des Cours, vol. 163,1979-11, p.311,322~326.

[138]See William S. Dodge, Breaking the Public Law Taboo, Harvard International Law Journal,vol. 43,2002,p.161~162.

[139]23 U. S.(1 Wheat.)66, 123(1825)

[140]See Holman v. Johnson, 98 Eng. Rep. 1120, 1121(K. B. 1775)。

[141]拜见前注[138],William S. Dodge文,第165~170页。

[142]See Philip McConnaughay, Reviving the’Public Law Taboo’in International Conflict of Laws, Stanford Journal of International Lau,vol. 35,1999,p. 310.

[143]拜见William S. Dodge, The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws, Duke Journal of Comparative&International Law,vol. 18,2007~2008,pp. 371~394.前注[138],William S. Dodge文,第208~235页。

[144][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《司法、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大年夜百科全书出版社2000年版,第47页。

[145]拜见屈广清等:《国际私法之弱者保护》,商务印书馆2011年版;又见曲波:《国际私法本体下弱者好处的保护问题》,司法出版社2009年版。

[146]拜见何其生、孙慧:“外国公法实用的冲突法路径”,载前注[108],教导部人文社会科学重点研究基地、武汉大年夜学国际法研究所主办书,第200页。

[147]拜见肖永平、李臣:“国际私法在互联网情况下面对的挑衅”,《中国社会科学》2001年第1期,第100~112页。

[148]第一个案件是一家美国计算机办事公司在其位于美国的办事器上宣布的含有儿童色情和暴力内容的网页内容导致其位于德国子公司的负责人遭到德国刑 法处罚的案件。该案中,德国子公司负责保护美国母公司办事器与德国网页的德律风连线,但德国网络其实不与该德国公司直接产生接洽,而是经过美国母公司的办事器 获得信息。当德国审查官告诉德国子公司其母公司发送的282个消息组名单中都含有触及儿童的色情内容和极端暴力的内容触犯德国刑法时,该公司的负责人菲利 克斯·萨姆将此事公告美国母公司,虽颇费周折,美国母公司终究照样开放了这些消息组,导致菲利克斯·萨姆被德公法院判处科罚。同上,第100~112页。 第二个案件缘由于一个德裔加拿大年夜人恩斯特·青德尔利用德国电信公司部属的两个分公司的计算机网络传播反犹太人和鼓动种族冤仇的宣传品,根据德国《反纳粹和 反刑事犯法法》,恩斯特·青德尔的行动构成犯法。德国电信公司固然过后中断了恩斯特·青德尔的网址,但其电子出版物在位于美国加州的网络公司相连的计算机 上仍可邮寄。该美国公司拒绝撤掉落恩斯特·青德尔的材料,来由是美国宪法保护谈吐自由。因而德国根据其刑法不但终止接通恩斯特·青德尔的网页接口,还中断了 接通该美国网络公司其他1500个网址接口。拜见何其生:《电子商务的国际私法问题》,司法出版社2004年版,第173页。

[149]See Developments in the Law: Extraterritoriality, Harvard Law Review,vol. 124, 2010~2011,pp. 1226~1304. Also see Austen L. Parrish, Reclaiming International Law from Extraterritoriality, Minnesota Law Review, vol. 93,2008~2009,p. 818.

[150]拜见The Wiesbaden Resolution 1975,载http://www.idi-iii.org/idiE/resolutionsE/1975_wies_04_en. pdf,最后造访时光:2014年3月24日。

[151]《海牙代理司法实用公约》第16条规定:“在实用本公约时,可付与与案件有重要接洽的任何国度的逼迫性规矩以效力,假设根据该国司法,不管冲 突规范指定实用何种司法,此类逼迫性规矩都必须实用,仅在此范围内,付与外国逼迫性规范之效力。”《海牙信任司法实用及其承认公约》第16条第二款规定: “公约无妨碍法院地的不受冲突律例范影响的必须实用于国际合同的规矩之实用,假设另外一国度与案件有足够慎密之接洽,在例外情况下,付与该国具有上款所提性 质规范以效力。”《国际货色生意合同司法实用公约》第17条规定:“公约无妨碍法院地的不受冲突律例范影响的必须实用于国际合同的规矩之实用。”《美洲国 家间国际合同司法实用公约》第11条规定:“虽然有前述条目之规定,但假设有逼迫性请求,法院地法的条目应予实用。甚么时候实用与案件有密切接洽的另外一国的强 制性条目,应由法院决定。”

[152]English Version is available,载http://www. umbricht. ch/pdf/Swiss PIL. pdf,最后造访时光:2014年3月27日。

[153]《突尼斯国际私法典》第38条规定:“法官可以实用某项未被冲突规矩指定的外公法相干规定,只要此种规定被证实与须要解决的司法事实或情况具 有慎密的接洽,且根据其目标该种规定确切有实用之须要。外国司法的公法性质无妨碍其实用或对此予以推敲。”《白俄罗斯共和公平易近法典》第7章(国际私法)中 规定:“白俄罗斯共和国和外国的逼迫性规范都可取得实用(第1100条第一、二款)。”《韩国2001年修改国际私法》第6条规定:“当外公法的规定被冲 突法指定为应实用的准据法时,该外公法的规定不克不及仅仅由于具有公法性质而被清除实用。”《俄罗斯平易近法典》第1192条第二款规定:“根据本编之规矩,在适 用任何一国的司法时,假设根据该国司法,个中的逼迫性规范不依附于准据法而必须实用于响应的司法关系,则法院可以推敲与该司法关系有密切接洽的有关国度法 律中的逼迫性规范。此时,法院应当虑及此类规范之意义和特点和实用或不实用的后果。”《比利时国际私法典》第20条第二款规定:“根据本法实用一国司法 时,可实用与案件有密切接洽的另外一国度司法中的逼迫性规定或公共政策,只要根据该另外一国度的司法,此类规矩应予实用而不推敲其他司法之实用。在决定是否是适 用这些逼迫性规矩时,应虑及其性质、目标和实用或不实用的成果。”《奥地利联邦国际私法典》第41条(花费者合同)第二款规定:“假设触及该国司法中的 逼迫性规定,则对花费者晦气的司法选择无效。”拜见徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大年夜学出版社2005年版,第422页。同时拜见卜璐:“外国公法实用 的理论变迁”,教导部人文社会科学重点研究基地、武汉大年夜学国际法研究所主办:《武大年夜国际法评论》(2008年第8卷),武汉大年夜学出版社2008年版,第 133~136页,该文对国内立法规有较为具体之评述。

[154]See Harold Hongju Koh, on American Exceptionalism, Stanford Law Review, vol. 55,2003,pp. 1479;Also see Steven G. Calabresi,’A Shinning City on a Hill’:American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law, Boston University Law Review, vol. 86, 2006,pp. 1335~1416

[155]拜见杜涛:“美国最高法院关于外公法的大年夜辩论”,《美国研究》2010年第3期,第52~71页。

[156]See Roger Blanpain, Susan Bisom-Rapp, William R. Corbett, Hilary K. Josephs and Michael J. Zimmer, The Global Workplace, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp. 32~37.

作者简介:孙国平,苏州大年夜学王健法学院副传授。

金沙国际平台登录:,《清华法学》2014年第4期

揭橥评论

Please enter your comment!
Please enter your name here